抗诉机关河南省潢川县人民检察院。
原审被告人吴某某（又名吴某友），男。
潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控被告人吴某某犯故意伤害罪一案，于2009年2月27日作出（2008）潢刑初字第X号刑事附带民事判决。潢川县人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人朱XX提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。信阳市人民检察院指派助理检察员黄致远出庭履行职务，上诉人朱XX、被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2008年9月19日11时许，潢川县X镇X村红星村X村民柴XX见本村X组村民朱XX在其承包的康居示范村围墙工程处栽树，便不让朱XX栽树，双方发生纠纷，继而厮打。在厮打中，朱XX妻子吴XX捡土块将柴XX的额头打开。柴XX的外甥即被告人吴某某闻讯后赶到，与朱XX发生厮打。在厮打中，被告人吴某某对朱XX拳打脚踢，致朱XX左侧第5、右侧第8肋骨骨折。经潢川县公安局法医鉴定：朱XX伤情属轻伤。2008年11月26日被告人吴某某到潢川县公安局南城派出所投案。
被害人朱XX受伤后，共住院治疗25天。2008年12月30日，经信阳明德法医临床司法鉴定所鉴定，朱XX外伤属九级伤残。被害人朱XX遭受的各项经济损失合计人民币x元。案发后，被告人吴某某已赔偿被害人朱XX经济损失1.5万元。
原审认定的上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人朱XX陈述，2008年9月19日11时许，因为柴XX拔我种的树，引起厮打，吴某某来后，用脚对我腰的两侧炸，将我炸倒在地。
2、法医鉴定结论：朱XX损伤致左侧第5、右侧第8肋骨骨折，属轻伤。
3证人柴XX证言，2008年9月19日11点多，我路过承包的工程处，见朱XX等人在垫的土上种树，就上前制止，双方发生厮打，朱XX的爱人用砖头把我脸拍开了。我外甥吴某某来后，用拳捶了朱XX几下。
4、证人吴XX证言，证实其用泥巴块将柴XX额头砸开，见吴某某用脚对其丈夫朱XX身上踢。
5、证人雷XX证言，朱XX在他家屋后垫起来的塘边栽树，柴XX说塘是他垫的土，不让朱XX栽，双方引起厮打。
6、检查报告、诊断证明及住院病历。
7、伤情照片。
8、司法鉴定意见书结论：朱XX外伤属九级伤残。
9、抓获经过：2008年11月26日19时，被告人吴某某到潢川县公安局南城派出所投案。
10、被告人吴某某供述，其对朱XX身上捅了几拳的事实。
11、被害人朱XX提供赔偿的证据。
12、收条四张，证实被害人朱XX收到被告人吴某某赔偿款1.5万元。
原审法院认为，潢川县人民检察院指控被告人吴某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人吴某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，被告人吴某某能够自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。由于其犯罪行为给被害人朱XX造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人的合理诉讼请求，本院予以支持。被告人吴某某已经赔偿被害人朱XX部分经济损失，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：一、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处拘役二个月，缓刑二个月。二、被告人吴某某赔偿附带民事诉讼原告人朱XX经济损失人民币x元，扣除已付的x元，余款x元于判决生效后给付。
宣判后，潢川县人民检察院提出抗诉，理由是：一是本案适用法律错误、量刑畸轻；二是审理程序严重违法。附带民事诉讼原告人朱XX上诉称，原审伤残补助费、被抚养人抚养费判决错误。
二审经公开开庭审理查明的事实、证据与原审一致。被告人吴某某对其犯罪事实供认不讳。检察机关当庭对被害人朱XX九级伤残鉴定结论进行了举证、质证，控辩双方均无异议，本院予以确认。二审期间，经法庭组织调解，上诉人朱XX与被告人吴某某亲属自愿达成协议，被告人吴某某亲属赔偿被害人朱XX人民币共计x元（已付x元），上诉人朱XX对被告人吴某某表示谅解，并请求人民法院对被告人吴某某从轻处罚。以上事实，有当事人调解协议、本院调解书在卷佐证，予以确认。
本院认为，原审判决认定被告人吴某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。检察机关关于本案适用法律错误、量刑畸轻的抗诉理由，经查，被告人吴某某作案后能够自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚；其系初犯、偶犯，认罪悔过态度好，可酌情从轻处罚；一审法院对吴某某所判刑罚在法定幅度范围以内，不属适用法律错误、量刑畸轻。二审期间，又能积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，亦可酌情从轻处罚。检察机关该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。检察机关关于原审法院审理程序严重违法的抗诉理由，经查，原审对朱XX九级伤残的鉴定结论，虽在第一次庭审结束后，有恢复法庭调查对该鉴定结论进行质证的记载，但卷宗内没有二次开庭公告、公诉人出庭通知等法律文书，亦无公诉人对该证据质证意见的记载，说明该鉴定结论未经法定程序进行质证，原审法院将未经法定程序质证的鉴定结论直接在判决书中采信，属程序违法；二审庭审中，检察机关当庭对被害人朱XX九级伤残鉴定结论进行了举证、质证，控辩双方均无异议，该抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回“原审适用法律错误、量刑畸轻”的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李柏定
审判员胡玉国
审判员涂传海
二OO九年六月十九日
书记员方晓鹏
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