（略）中级人民法院
刑事判决书
（2009）长中刑二终字第X号
原公诉机关（略）芙蓉区人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，系湖南舒琳实业有限公司董事长、湖南舒琳施乐山庄董事长，住（略）。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2008年5月6日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
辩护人朱某，湖南环海律师事务所律师。
（略）芙蓉区人民法院审理（略）芙蓉区人民检察院指控原审被告人肖某某犯对非国家工作人员行贿罪一案，于二00八年十月二十二日作出（2008）芙刑初字第X号刑事判决。原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2004年至2008年，被告人肖某某采取“以其自营的大型超市需要资金周转、充足货源的贷款用途”为由申请贷款，而实际用于支付其投资的北京仁达中学（后更名为士善中学）工程和湖南舒琳公司开发的金泰小区项目工程的基建款的方式虚构贷款用途，以湖南舒琳实业有限公司名义多次在长沙市开福区X村信用合作社申请贷款。时任开福区X村信用合作联社理事长的解某某(另案处理)和时任开福区X村信用社主任的张某某(另案处理)明知肖某某系虚构贷款用途，仍违反中国人民银行制定的《贷款通则》的规定，多次为肖某某办理贷款以及续延贷款共计人民币1200万元。
在此期间，肖某某多次送给解某某、张某某人民币23.9万元，美元2.6万元（折合人民币x元）。其中：先后8次送给解某某人民币5万元、美元2.6万元；先后2次送给张某某人民币3万元，并将其湖南舒琳实业有限公司开发的长沙市金泰小区一套面积为139.14平方米，实际价值为25.9万元的商品房（位于该小区X栋X房）以10万元的低价卖给张某某（以张某某之子王某名义签订合同），差价15.9万元由肖某某代为支付。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等。原审判决认为，被告人肖某某为谋取不正当利益，给予非国家工作人员财物折合人民币x元，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，且行贿数额巨大。被告人肖某某系初犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，第七十二条的规定，以被告人肖某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人肖某某及其辩护人上诉称：1、其取得贷款后用于归还仁达中学借款而不是投资；原审判决认定的第7笔不应认定为行贿，其没有谋取不正当利益；第11笔的数额有矛盾；2、肖某某属于在被追诉前主动交待行贿行为，具有自首情节，依法可以免除处罚。
经审理查明：2004年至2008年，上诉人肖某某虚构贷款用途，以湖南舒琳实业有限公司名义多次在长沙市开福区X村信用合作社申请贷款。其贷款理由是公司自营的大型超市需要资金周转、充足货源，而实际用于支付其投资的北京仁达中学（后更名为士善中学）工程和湖南舒琳公司开发的金泰小区项目工程的基建款。其行为违反了中国人民银行制定的《贷款通则》第十九条规定的借款人的义务。时任开福区X村信用合作联社理事长的解某某和时任开福区X村信用社主任的张某某明知肖某某系虚构贷款用途，仍违反中国人民银行制定的《贷款通则》第二十二条、第二十三条、第三十一条、第七十一条规定的贷款人的权利、义务、贷后检查以及罚则的规定，多次为肖某某办理贷款以及续延贷款共计人民币1200万元。上述期间，肖某某多次送给解某某、张某某人民币23.9万元，美元2.6万元（折合人民币x元）。其中：先后8次送给解某某人民币5万元、美元2.6万元；先后2次送给张某某人民币3万元，并将其湖南舒琳实业有限公司开发的长沙市金泰小区一套面积为139.14平方米，实际价值为25.9万元的商品房（位于该小区X栋X房）以10万元的低价卖给张某某（以张某某之子王某名义签订合同），差价15.9万元由肖某某代为支付。具体事实如下：
1、2004年6月29日，肖某某采取上述虚构贷款用途的方式，在长沙市开福区沙坪信用社贷款900万元。事后，肖某某为感谢解某某的帮忙，请解某某在长沙市X街吃饭，饭后送给解3000美元。
2、2004年12月，肖某某欲再贷款300万元，请解某某在长沙市X街一楼吃晚饭，饭后，肖某给解某某1万美元。2005年2月1日，肖某某采取上述虚构贷款用途的方式，在长沙市开福区沙坪信用社获得贷款300万元。
3、2005年5、6月份，肖某某在长沙市开福区沙坪信用社所贷的900万元贷款快到期了。肖某某为续贷的事请解某某在长沙市通程酒店吃饭，送给解某某1万美元。2006年6月29日，解某某帮肖某某办理了该笔900万元贷款的续贷手续。
4、2005年12月份，肖某某在长沙市开福区沙坪信用社所贷的300万元贷款快到期了。肖某某为续贷的事到解某某的办公室找其帮忙，送给解某某3000美元。2006年1月，解某某帮肖某某办理了该笔300万元贷款的续贷手续。
5、2005年9、10月份，解某某到北京以考察肖某某投资的士善中学的名义游玩。肖某某为感谢解某某对其办理贷款一事的关照，请解某某一行在学校附近吃饭，饭后，送给解某某人民币2万元。
6、2005年，肖某某在得知解某某搬家至长沙市东塘亚华香榭的新房后，为感谢其对其办理贷款一事的关照，以解某家道喜名义，送给其人民币1万元。
7、2007年春节前，肖某某在长沙市开福区沙坪信用社所贷的300万元贷款快到期了。肖某某为续贷的事到解某某的办公室找其帮忙，并以拜年的名义，送给解某某人民币1万元。2007年2月1日，解某某帮肖某某办理了该笔300万元贷款的续贷手续。
8、2008年春节后的一天下午，肖某某为感谢解某某对其办理贷款一事的关照，约解某某在长沙市X路上散步，临走时，送给解某某人民币1万元。
9、2004年6月，肖某某为谋取不正当利益，想得到张某某所在的长沙市开福区沙坪信用社贷款，在得知张某某想买其湖南舒琳公司在长沙市X路开发的金泰小区的房子时，将实价人民币25.9万元的金泰小区X栋X房以10万元人民币的低价卖给张某某，差价15.9万元由其自己堑付。2004年6月29日，肖某某采取上述虚构贷款用途的方式，在长沙市开福区沙坪信用社贷款900万元。
10、2005年5、6月份，肖某某在长沙市开福区沙坪信用社所贷的900万元贷款快到期了。肖某某为续贷的事到张某某的办公室找其帮忙，并送给其人民币1万元。2006年6月29日，张某某帮肖某某办理了该笔900万元贷款的续贷手续。
11、2007年年底，肖某某为了感谢张某某在其贷款的事情上的关照，在张某某的儿子王某生病住院的时候，以王某要结婚，搬新房、住院为由送给张某某人民币2万元。
证明上述事实的证据有：
1、证人解某某、张某某的证言，其中，解某某证明肖某某为违规贷款、续贷之事，先后8次送给其人民币5万元、美元2.6万元；张某某证明肖某某为违规贷款。先后2次送给其人民币3万元，并将其湖南舒琳实业有限公司开发的长沙市金泰小区一套面积为139.14平方米，实际价值为25.9万元的商品（位于该小区X栋X房）以10万元的低价卖给张某某（以张某某之子王某名义签订合同），差价15.9万元由肖某某代为支付。
2、证人王某某证言，证明其母亲以其名义在金泰小区买了一套商品房，后其以30万元转卖；其在三医院住院时，肖某某以其买房、结婚的名义送了二叠钱交给了其母亲张某某，具体数额不知道。
3、证人刘翠兰(舒琳公司会计)的证言，证明公司在开福区沙坪信用社贷款，该款实际汇到北京仁达中学或支付公司的工程开支等事实。
4、湖南舒琳实业有限公司工商登记资料，证明公司系有限责任公司。
5、湖南舒琳实业有限公司在长沙开福沙坪农村信用合作社贷款的贷款申请资料、审批资料、借款合同、借据。
6、湖南舒琳公司与长沙市岳麓区天恒量贩二店房屋租赁合同，证明长沙市岳麓区天恒量贩二店并非湖南舒琳公司自营项目。
7、湖南舒琳公司在开福沙坪农村信用合作社贷款去向的相关财务凭证，证明舒琳公司将款项汇至北京仁达中学等处。
8、金泰小区商品房买卖合同、房款收款收据、房屋产权情况，证明张某某以其儿子王某某名义在金泰小区购房，实际支付10万元。
9、开福农村合作银行企业法人营业执照和解某某、张某某的职务任免通知，证明二人系非国家工作人员。
10、中国人民银行制定的《贷款通则》。
11、涉案外币兑换人民币汇率表、被告人肖某某的户籍证明。
12、上诉人肖某某的供述，其详细供述其采取虚假用途从开福区X村信用合作联社贷款，并多次向二人行贿的事实。先后8次送给解某某人民币5万元、美元2.6万元；先后2次送给张某某人民币3万元，并将其湖南舒琳实业有限公司开发的长沙市金泰小区一套面积为139.14平方米，实际价值为25.9万元的商品（位于该小区X栋X房）以10万元的低价卖给张某某（以张某某之子王某名义签订合同），差价15.9万元由其代为支付。
13、本院审理期间，针对上诉人肖某某上诉称其有自首情节，本院向原侦查机关核实，长沙县人民检察院向本院依法出具《关于肖某某到案经过的补充说明》。《补充说明》证明，2008年4月，长沙县检察院在查办长沙市X村信用合作联社理事长解某某及主任张某某受贿案过程中，二人交待曾收受肖某某所送现金及低价买房的事实。为了向肖某某取证，长沙县检察院侦查员打电话通知肖某有关情况接受询问，肖某意后并在家中等候，侦查员到肖某中将其带至检察院询问，肖某首次询问时即主动交待了向解、张二人行贿的犯罪事实。长沙县检察院随即立案侦查。长沙市人民检察院经质证，对此予以认可。
本院认为，上诉人肖某某为谋取不正当利益，给予非国家工作人员财物折合人民币x元，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。对于上诉人肖某某及其辩护人提出其取得贷款后用于归还仁达中学借款而不是投资，原审判决认定的第7笔没有谋取不正当利益不应认定为行贿，第11笔的数额有矛盾的理由。经查：现有证据证明肖某某虚构贷款理由，就是为其谋取不正当利益；第7笔送钱的时间是其在贷款及取得续贷过程中，不是合法人情往来，应属于行贿；其本人多次供述及受贿人张某某的供述都证明11笔所送现金是2万元，王某也证明肖某某拿了二叠钱给张某某，故证据可以认定该笔行贿数额为2万元。上述理由均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人肖某某及其辩护人提出肖某于在被追诉前主动交待其行贿行为，依法可以免除处罚。经查：侦查机关是在受贿人已经交代了收受肖某某贿赂后，找肖某某核实证据，故不能认定肖某某在追诉前主动交代行贿犯罪，故不能适用《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第三款。对于上诉人肖某某及其辩护人提出肖某某有自首情节的理由，经查：从侦查机关出具的补充材料看，侦查机关没有对肖某某立案和采取强制措施，为取证而电话通知肖某某要其接受调查，肖某某表示在家等候并被带走。这说明肖某某在接到电话后已经自愿将自己置于司法机关的合法控制之下，应认定为自动投案，且其到案后如实供述犯罪事实，符合自首的法定条件。上述理由成立，本院予以采纳。上诉人肖某某虽然虚构贷款事由，但其所贷款项用于公司的经营，行贿所牟取的利益归属于公司，没有造成损失，犯罪情节较轻，且其有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以免除处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项及《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解某》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2008）芙刑初字第X号刑事判决对原审被告人肖某某的定罪部分，撤销量刑部分；
二、上诉人肖某某犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长吴冀湘
审判员苏诞阳
代理审判员刘征
二○○九年二月九日
书记员唐辉
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