江苏省高级人民法院
民事判决书
(2000)苏知终字第X号
上诉人(原审原告)邹某，男，1954年5月出生，满族，中国人民解放军306医院院长，住（略）。
委托代理人马某某，北京三友专利代理有限责任公司专利代理人。
委托代理人党某某，北京三友专利代理有限责任公司专利代理人助理。
被上诉人(原审被告)无锡市向阳医疗器械厂(简称向阳器材厂)，住所地在无锡市X村南沿河X号。
法定代理人杨某甲，向阳器械厂厂长。
委托代理人杨某乙，向阳器械厂技术厂长。
委托代理人聂某某，无锡市专利事务所专利代理人。
上诉人邹某因与无锡市向阳医疗器械厂专利侵权纠纷一案，不服南京市中级人民法院(1998)宁知初字第X号民事判决，于2000年9月5日向本院提起上诉。本院于2000年9月15日受理，并依法组成合议庭，于2000年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人邹某的委托代理人马某某、党某某，被上诉人无锡市向阳医疗器械厂的委托代理人杨某乙、聂某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案在一审中争议的焦点是：原告的专利产品与被告的被诉侵权产品是否技术等同，被告是否构成侵权，如果构成侵权，赔偿的数额问题。
邹某一审提交的证据为：
1、实用新型专利证书、权利要求书、说某、附图等；
2、向阳器械厂产品说某复印件；
3、被诉侵权产品实物；
4、向阳器械厂被诉侵权产品的合同和发票，发货清单等。
向阳器械厂一审提交的证据为：
1、国务院颁布的《医疗器械监督管理条例》(第一条、第十五条)；
2、医疗器械产品工作图样的基本要求；
3、手术器械柱头鳃轴螺钉、圆柱沉头鳃轴铆钉待业标准；
4、《骨科内固定》一书中部分内容；
5、《机械设计手册》一书中部分内容；
6、无锡轻工大学数理研究所提供的论证数据；
7、被告方为验证自己的答辩意见所做的实物若干。
原审法院对原告邹某及被告向阳器械厂所提交的全部证据均予以认定，据此查明：
1、原告邹某拥有ZL（略）.X号“带角度正反螺纹螺栓骨科矫形器”实用新型专利权，该专利授权公告日为1993年7月7日。其独立权利要求为：一种带角度正反螺纹螺栓骨科矫形器，由正、反螺纹螺栓1、2套管3、骨钉4、锁固螺母X组成，其特征在于：正、反螺纹螺栓1、2的螺柱间11、21呈扁平圆状，其中央开一圆形孔，并弯曲一角度。据此，该专利可以分解为7个必要的技术特征：A.正、反螺纹螺栓；B.套管；C.骨钉；D.锁固螺母；E.正、反螺纹螺栓1、2的螺柱头11、21呈扁平圆状；F.上所述螺柱头中央开一圆形孔；G.上所述螺柱头弯曲一角度。
2、被告向阳器械厂所生产、销售的被诉侵权产品经庭审时与原告的专利特征进行对比，符合其特征中A、B、C、D、E、G6项特征，且在特征E的基础上在螺柱头上开有一内凹的球面槽；与专利特征F对比，被告的产品有差别，该是品螺柱头中央开的系一两端分别为半圆形，中间长形的孔。
原审法院认为，虽然原告合法拥有ZL（略）.X号“带角度正反螺纹螺栓骨科矫形器”实用新型专利权，应受法律保护，但是专利权的保护范围应以权利要求书为准，说某及附图可以用于解释权利要求。经庭审对比，向阳器械厂生产的产品与邹某专利独立权利要求特征F“螺柱头中央开一圆形孔”相比有差别。被告所采用的是长腰形孔。根据原告在一审庭审中的陈述：“(该矫形器)组装后，两端螺钉在360°内产生一定弧度的撑开或加压的综合矫形力……”由此可见，专利特征F是本专利区X区别特征，而被告被诉侵权产品所采用的长腰形孔，并不能达到原告专利特征F所描述的在360°内产生一定弧度的撑开或加压的综合矫形力的效果，而只能沿长腰形孔纵向轴方向产生该效果。被告所使用的技术已经构成了一个新的技术方案，原告在庭审时认为圆形孔是长腰形孔的上位概念这一意见不能成立，本院不予采纳。原告不能把自己专利申请过程中已经认同的较窄的权利要求的范围再自行扩大。综上，被告的产品并不完全覆盖原告专利的保护范围，原告的诉讼请求不能成立。据此，原审判决驳回原告邹某的诉讼请求。
上诉人邹某提起上诉的请求和主要理由：
请求撤销一审判决，判令被上诉人立即停止侵权并无公开赔礼道歉，判令被上诉人赔偿经济损失18万元、律师费及其他费用2万元并承担一审及二审的全部诉讼费。其主要理由是：一审法院将上诉人的专利与被上诉人所生产的被诉侵权产品的特征对比的认定有如下错误：1、“360°内产生一定弧度的撑开或加压的综合矫形力的效果”是由该专利完整的技术方案产生的效果，并不是一审法院认定的是由单独特征F所产生的；2、被上诉人的产品同样可以实现“360°内产生弧度的撑开或加压的综合矫形力”，否则不能用于治疗人体脊椎疾病；3、特征F的实质在于骨钉与孔之间存在较大的配合空隙，而不是孔的形状，在这一点上专利产品与被诉侵权产品的效果是相同的，方案是等同的。
被上诉人无锡市向阳医疗器械厂的主要答辩理由是：1、被上诉人的产品结构特征与专利结构根本不相同，已经构成了一个新的技术方案，成为两个“单独特征”；2、由于被上诉人的产品结构特征与专利特征不相同，导致两者技术效果完全不相同，根本不构成“技术效果等同”。故请求驳回上诉，维持一审判决。
双方当事人在二审争议的主要焦点是：(一)、被上诉人的被诉侵权产品中的长腰形孔与专利产品的圆形孔是否等同，是否构成侵权；(二)、如果构成侵权赔偿的依据及具体数额。
二审期间，当事人双方围绕争议焦点(一)共提交了4份证据。其中，上诉人邹某提交的证据为：
1、专利申请文件复印件一套，包括请求书一份、权利要求书一份、说某、说某附图和说某摘要各一份、非职务发明证明一份、费用减缓请求一份、代理人委托书一份、受理通知书一份、授权决定通知一份及分类卡一份；证明该专利是合法有效的。
2、向阳器材厂技术厂长杨某乙1998年5月3日给邹某的信复印件一封；证明向阳器材厂侵犯了该专利，同时证明向阳器材厂被诉侵权产品的成本具体数额为每付462元。
其中，向阳器材厂提交的证据为：
3、《江苏医疗器械注册产品目录》中有关该厂的产品注册情况；证明该厂生产是经过核准注册的。
4、杨某乙的“脊椎固定器”的设计图复印件一份；证明该厂产品系自己设计。
当事人双方围绕争议焦点(二)共提交了3份证据。其中，上诉人邹某提交的证据为：
1、专利授权销售合同原件一份；证明该专利已经授权厂家生产。
2、《医疗器械注册证》及相关的医疗器械销售价格表复印件一份；证明生产及销售的价格。
其中向阳器材厂提交的证据为：
3、用户向杭州宝山科学器材经营部购买“AF固定器”的发票及相关资料各一份；证明专利授权生产销售价格中零售价格的具体数额为每付1125元。
经二审庭审质证，围绕争议焦点(一)的证据1由于与一审提交的证据内容重复，不作为证据使用；证据2所涉及的一付被诉侵权产品生产成本为每付462元，本院予以确认；证据3、4由于与判断是否等同无关联性，故也不作为证据使用。围绕争议焦点(二)的证据1、2由于涉及与第三人对专利实施过程中的有关履行、销售情况，与赔偿认定无相关性不予认定。证据3由于缺乏公章这一形式要件而不具备证据效力，本院不予认定。
经本院审理查明，关于本专利权的所有人、专利的权利要求内容、专利的法律状态的相关事实，由于当事人双方对此无异议，与一审法院认定相同；关于一审法院的证据保全的相关事实也与一审法院认定相同。
另经本院进一步查明：向阳厂生产与销售的被诉侵权产品，除把专利产品必要技术特征中正反螺纹螺栓1、2的螺柱头11、21的中间开一圆形孔用长腰孔代替是否等同代替有异议外，其他特征相同双方无异议。其次，依照邹某的申请，一审法院于1998年3月6日，对向阳器材厂1995年1月至1997年12月的发货清单共计35本单据进行查封。查明向阳器材厂在其期间共计销售涉嫌侵权的脊椎固定器54付，每付成本为462元，向阳器材厂每付实际销售获利为218元，54付共计获利的数额为（略）元。另外，依照邹某提交的相关证明材料还查明其在诉讼中支出的费用有：诉讼代理费（略）元，办案的其他有关4400余元。
综合当事人双方举证、质证情况以及两审法院查明的事实，本院认为：
1.被诉侵权产品用长腰形孔代替专利产品的圆形孔是等同代替，构成侵权。理由是：(1).本专利产品与被诉侵权产品在正反的螺柱头上开孔的基础功能，是将预先植入脊椎的骨钉与正反螺栓的螺柱头端连接起来，将骨钉置入孔内。就此而言专利产品与被诉侵权产品虽然孔的形状不同，但其能够完成的基本功能是相同的，故由于孔的形状在完成其基本功能中并不重要，长腰形孔与圆形孔在此基本功能上是等同的。(2).本专利产品与被诉侵权产品在完成连接功能的方式上，都是将骨钉穿过螺柱头的通孔，并且通过骨钉与孔之间的间隙和转动套管与正反螺纹螺栓的调节来实现综合的矫形力的。本专利产品完成角度调节的方式是，首先利用正反螺栓相对于套管的转动，实现该圆形孔相对于骨钉尾端的角度的角度调节，将圆形孔基本对正于骨钉尾端，再进行角度调节，即可将螺柱头的孔顺利地套入骨钉的尾端。被诉侵权产品也是利用正反螺栓相对于套管的转动来实现的，只是其所要调节的角度偏差位于垂直于正反螺栓的轴线的区域内即长腰形孔的直线段所形成的区域，仅能利用转动正反螺栓的一种方式来实现的，但该种方式也是本专利权利要求中的圆形孔所能完成的功能中的一种方式，故长腰形孔完成连接功能的方式也等同于圆形孔中该部分的技术特征。(3).本专利的上述结构所带来的直接效果是，使螺柱头上的孔能顺利地套入骨钉的尾端，并因此减少后术中该环节的角度调节时间，改变了以前同类产品调节不方便且时间长的弊端，而被诉侵权产品同样具有上述的效果，就此效果而言，长腰形孔与圆形孔也是等的同。而且，本案中用长腰形孔孔代替圆形孔这种结构的改变，是本领域普通技术人员应当知道的。综上，被诉侵权产品的长腰形孔代替本专利产品的圆形孔，系采用了相同的方式，履行了相同的功能，取得了相同的效果。故上诉人邹某提出被上诉人向阳器材厂构成侵权的主张是有事实依据的，其主张本院予以采信。
向阳器材厂答辩中提出的长腰形孔构成新的技术特征的答辩理由不能成立，本院不予采信。一审判决中认定被诉侵权产品的长腰形孔构成新技术特征没有事实依据，应予纠正。另外，被上诉人在答辩中提出，被诉侵权产品在螺柱头的上端开有一内凹的球面槽用以与外凸的螺帽固定也构成一个新的技术特征，本院认为，该改变不仅因为本专利对此未作出限定而没有超出专利的保护范围，而且与本案中是否构成侵权的判定无关，故不予采信。
2.向阳器材厂未经专利权人邹某的同意，生产和销售AF脊椎固定器以获取非法利润的行为，已经构成了对邹某专利权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等相关的法律责任。其中邹某提出赔偿经济损失（略）元一节，由于其未能提供相应的计算依据予以佐证，故本院认为，损失的具体数额应当按照双方确认的被上诉人实际销售数乘以销售价格扣除生产成本后的余额得出获得的总数额来确定。因为1995年1月1日至1997年12月31日期间的实际销售数额为54付已经当事人双方确认，每付的生产成本为462元也经双方确认。而1998年以后向阳器材厂是否存在生产和销售侵权产品的事实，由于上诉人未提供相关的证据予以证明，故其提出按照1995年至1997年生产情况推算出被上诉人生产和销售侵权产品数量的主张没有事实依据。故赔偿经济损失的总数额应确认为（略）元，邹某提赔偿（略）元的依据不足。另外，关于承担合理诉讼支出费用的问题，由于邹某只主张其中的（略）元，故本院予以准许。而邹某提出要求向阳器材厂承担本案一、二审的全部诉讼费的请求，由于其要求赔偿的数额不能全部支持，故本院不予采纳。向阳器材厂由于侵权成立应承担其中的主要部分，邹某承担其中的次要部分。
综上，上诉人邹某的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定部分事实不清，适用法律不当，应当予以改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、《中华人民共和国专利法》第六十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院(1998)宁知初字第X号民事判决；
二、无锡市向阳医疗器械厂立即停止对邹某的专利侵权行为；
三、无锡市向阳医疗器械厂赔偿邹某经济损失（略）元，邹某为本案诉讼合理支出的费用（略）元，共计（略）元，在本判决生效后15日内支付；
四、无锡市向阳医疗器械厂公开赔礼道歉；
一审案件受理费5510元，由向阳器材厂负担4000元，邹某负担1510元；二审案件受理费5510元，由向阳器材厂负担（略）元，邹某负担1510元。邹某已经预交的二审案件受理费，本院不予退还，向阳器材厂应负担部分在支付邹某的赔偿款时一并支付。
本判决为终审判决。
审判长李飞坤
审判员张婷婷
代理审判员谭筱清
二○○○年十月二十七日
书记员苏德军
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