抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人)：沈阳华凯科技有限责任公司，住所地沈阳市浑南产业区X号。
法定代表人：牛某某，系该公司执行董事。
委托代理人：阚雪飞，系辽宁良友（略）事务所（略）。
委托代理人：底某，系该公司职员。
被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：刘某，男，X年X月X日出生，汉族，无职业。
委托代理人：汪军，系辽宁开宇（略）事务所（略）。
原审第三人：辽宁新海工程总公司，住所地沈阳市和平区X街X号。
法定代表人：王某，系该公司总经理。
刘某诉沈阳华凯科技有限责任公司(以下简称华凯公司)、第三人辽宁新海工程总公司(以下简称新海公司)拖欠工程款纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2008年11月16日作出（2008）沈高开民初字第X号民事判决。华凯公司不服，提出上诉。沈阳市中级人民法院于2009年2月16日作出（2009）沈中民二终字第X号民事判决。华凯公司仍不服，向沈阳市人民检察院提出申诉。沈阳市人民检察院提请辽宁省人民检察院抗诉。本院于2009年8月6日作出（2009）辽立一民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员张云涌担任审判长并主审，代理审判员徐金武、韩岩参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省人民检察院检察员李晓光、李伟，申诉人华凯公司的委托代理人阚雪飞、底某，被申诉人刘某及其委托代理人汪军，原审第三人新海公司的法定代表人王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2008年9月1日原告刘某起诉至沈阳市高新技术产业开发区人民法院称，1995年以来，刘某以新海公司的名义与华凯公司先后签订四份《建设工程施工合同》，刘某是实际施工人，为华凯公司建设厂房，该工程经质监部门验收合格后已交付华凯公司实际使用。但华凯公司一直拖欠工程款，1998年11月双方签订了《还款协议》，华凯公司给付了部分工程款，但仍然拖欠工程款。2000年3月双方再次签订了《还款计划及保障措施》，华凯公司承认欠工程款234.5万元。《还款计划及保障措施》签订后，华凯公司部分履行了还款义务，至2006年11月合计偿还工程款515,000元，还欠工程款1,829,1O0元。此后，刘某多次催要工程款，华凯公司不再履行还款义务。另外，新海公司于2001年5月18日将新海公司与华凯公司于20O0年3月24日签订的《还款计划及保障措施》中的债权转让刘某。故刘某诉至法院，请求法院判令1、华凯公司履行《还款计划及保障措施》约定的给付拖欠的工程款人民币1,829.100.00元；2、华凯公司承担违约责任，给付所欠工程款的利息人民币5,723,572.34元；3、华凯公司承担本案诉讼中发生的一切费用。
华凯公司辩称，1、刘某与华凯公司之间没有合同关系，该建设工程是华凯公司与新海公司签订的建设施工合同；2、刘某不是华凯公司工程项目的实际施工人，该工程是由新海公司施工完成的，刘某是新海公司的工作人员；3、因新海公司未给华凯公司开具发票，不移交建设工程档案，所以尚有167万元工程款未给付，华凯公司不存在违约；4、刘某不具备诉讼主体资格。
第三人新海公司述称，新海公司与华凯公司签订建设施工合同后，由刘某承包该工程，是由刘某施工完成的。2001年5月18日公司将与华凯公司于2000年3月24日签订的《还款计划及保障措施》中的债权转让刘某，由刘某行使权利，并曾口头通知过华凯公司。故对刘某的诉讼请求及事实无异议。
一审法院查明的事实：自1995年起，华凯公司与新海公司先后签订三份《建设工程施工合同》和工程协议一份，刘某负责工程建设，该工程经质监部门验收合格后已交付华凯公司实际使用。因华凯公司一直拖欠工程款，1998年11月，华凯公司与新海公司签订了《还款协议》，并给付了部分工程款。20O0年3月双方再次签订了《还款计划及保障措施》，华凯公司承认欠工程款人民币234．5万元。《还款计划及保障措施》签订后，华凯公司又部分履行了还款义务，给付工程款人民币515,900，尚欠工程款人民币1,829,100元。
另查明：依据新海公司提供的有效证据及陈述，新海公司于2001年5月18日将其与华凯公司于2000年3月24日签订的《还款计划及保障措施》中的债权转让刘某。庭审中，新海公司再次证明债权转让存在的事实。
一审法院认为，华凯公司与新海公司先后签订的三份建设工程施工合同及工程协议，系当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。新海公司与华凯公司于2000年3月签订的《还款计划及保障措施》系当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，新海公司出具二份证明：“第三人辽宁新海与被告沈阳华凯2000年3月签订《还款计划及保障措施》之后，于2001年5月18日将第三人与被告于2000年3月24日签订的《还款计划及保障措施》中的债权转让原告刘某”的事实，属于债权转让行为。这一转让事实，在该院审理中，新海公司已通知华凯公司。新海公司与刘某的债权转让行为，是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，该院予以确认，刘某具备诉讼主体资格。关于华凯公司提出“给付第三人部分工程款未开具发票、第三人未移交工程档案，要求保留诉权”的辩称，不属本案审理范围。华凯拖欠工程款属于违约行为，应承担违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条、第二百六十九条、之规定，判决如下：一、华凯公司于本判决生效之日起十日内向刘某支付所欠工程款1，829，100.00元；二、华凯公司于本判决生效之日起十日内向刘某给付工程款1，829，1O0元的利息(从2000年3月24日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算)；三、驳回原、被告其他诉讼请求。
华凯公司上诉称：1、新海公司的债权转让行为无效。新海公司不仅对华凯公司享有债权，还承担着义务。新海公司的资产属国有资产，其将国有资产违法转给个人的转让行为无效。2、华凯公司未付清工程款的原因是新海公司不能给华凯公司开具正式发票。3、新海公司至今未将竣工验收报告、图纸等工程档案提交给华凯公司，属违约。
刘某答辩称：华凯公司提出的“第三人新海工程总公司转让债权的行为无效”的请求缺乏法律依据；华凯公司提出的“没有付清部分工程款的原因是第三人不能给其开具正式发票”的请求缺乏事实依据；华凯公司提出“未移交工程档案，影响拨款”的责任应由华凯公司自行承担。
新海公司答辩称原审法院判决正确，请求维持。
二审法院审理查明，1995年起，新海公司依据其与华凯公司、沈阳远东耐火材料有限公司(实际履行人华凯公司)之间先后签订的四份建设工程合同，为华凯公司进行工程施工，新海公司按约完成了施工任务，工程经竣工验收交付使用。期间，华凯公司部分履行了支付工程款义务，华凯公司与新海公司于1998年11月27日达成了《还款协议》后，又于2000年3月24日签订了《还款计划及保障措施》一份，双方一致确认华凯公司欠付新海公司直属工程处工程款234．5万元。协议签订后，华凯公司部分履行支付工程款义务，但其于2006年11月17日向新海公司支付5,000元工程款后，剩余工程款至今未付。新海公司分别于2001年5月18日及2008年10月23日出具证明表示新海公司将其对华凯公司的债权转让给刘某。
另外，本案在该院开庭审理期间，经三方当事人核对工程款帐目，一致确认自2000年3月24日签订《还款计划及保障措施》后，华凯公司共给付工程款545，9O0元，尚欠工程款1，799，1O0元未付。此外，在庭审中，刘某表示如华凯公司给付工程款，其同意给开具工程款发票，并在华凯公司给付工程款的同时移交工程竣工档案。
另查明，新海公司直属工程处原为新海公司分支机构，该工程处原负责人为刘某。
二审法院认为，四份建设工程施工合同及协议是双方当事人在平等自愿基础上签订，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。新海公司按约完成了工程施工任务，工程经竣工验收交付使用。华凯公司应按约定履行支付工程款义务。新海公司与华凯公司签订的《还款协议》及《还款计划及保障措施》是双方当事人对工程款数额及还款计划达成的一致意思表示，合法有效。在双方当事人签订的《还款计划及保障措施》中双方一致确认华凯公司欠付新海公司直属工程处工程款234.5万元，因新海公司直属工程处性质为新海公司的分支机构，其权利义务由新海公司承担。因庭审中当事人一致确认在《还款计划及保障措施》签订后，华凯公司实际给付工程款545,900元，尚欠工程款l,799.100元未付，该院对此予以确认。因新海公司表示该项工程实际由刘某施工建设，并且同意刘某向华凯公司主张给付工程款及利息的权利，对此，该院应准许。
关于华凯公司提出的新海公司将债权转让给刘某无效的主张。因新海公司对刘某实际施工的事实予以认可，并且该项工程华凯公司已实际接收使用，且华凯公司对欠款事实并无异议，故对华凯公司该项主张不予支持。
关于华凯公司提出的未付清工程款的原因是刘某未开具正式发票及未移交工程档案的抗辩主张。因《还款计划及保障措施》已明确了付款时间，华凯公司并未按约定履行付款义务。因此，不能以该上诉理由拒付工程款。且在本院审理中，刘某表示同意在华凯公司给付工程款的同时开具发票并移交工程档案，故本案应判决同时履行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决如下：一、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2008）沈高开民初子第X号民事判决第一项即“被告沈阳华凯科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘某支付所欠工程款1,829，100元；”为“沈阳华凯科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘某支付所欠工程款1.799.100；”二、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2008）沈高开民初子第X号民事判决第二项即“被告沈阳华凯科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘某给付工程款1，829，100元的利息（从2000年3月24日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）：”为“沈阳华凯技术有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘某支付工程款1,799,100元利息（从2000年3月24日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；”三、刘某于华凯公司向其给付1,799,100元工程款及利息的同时向沈阳华凯技术有限责任公司开具收取工程款发票；四、刘某于华凯公司向其给付1,799.100元工程款计利息的同时向华凯公司移交该涉案工程的档案；五、驳回三方当事人其他诉讼请求。
辽宁省人民检察院抗诉认为，刘某系在无建设工程施工资质的情况下,挂靠在有建设施工资质的新海公司名下,并借用新海公司的名义与华凯公司签订了《建设工程施工合同》,应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。原审法院认定合同有效并判令华凯公司向刘某支付工程价款，显系适用法律错误。
本院再审过程中华凯公司称，刘某是不具有从事建筑活动主体资格的实际施工人；华凯公司应按照直接费用向刘某结算工程款；刘某移交工程档案是法定义务，不应以交付工程款为移交工程档案的条件。
刘某辩称，其作为实际施工人有权要求发包人交付工程款，并按工程交付之日支付利息，原判正确，应予维持。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。另查明：1995年起，华凯公司与新海公司先后签订三份《建设工程施工合同》和工程协议一份，刘某负责工程建设施工。三份《建设工程施工合同》中约定的合同价款是由乙方（新海公司）做出预算，甲方（华凯公司）进行审计，工程协议约定的价款是一次性包死55万元。工程竣工后，双方进行了结算。三份《建设工程施工合同》审计认定的工程总造价为7,357,733元，工程协议审计认定的工程总造价为551,978元。其中，三份《建设工程施工合同》审计认定工程直接费为4,981,213元,材料价差389,327元，合计5,370,540元。其余1,987,193元为甲级定额取费。华凯公司已实际给付工程款5,873,303元，刘某给华凯公司开具发票金额3,313,037元,应交税款113,848元。
还查明：刘某在一审起诉状中写明，“1995年以来，原告以第三人的名义与被告先后签订四份《建设工程施工合同》，原告是实际施工人，为被告建设厂房。”一审庭审过程中，新海公司陈述，“新海公司与华凯公司签订《建设工程施工合同》后，由刘某承包该工程，工程由刘某施工，刘某系该工程的负责人。”并举证工资表，证明刘某不是该公司员工。刘某举证1999年8月25日刘某与新海公司签订的协议书，内容为：“甲方：辽宁新海工程总公司，乙方：刘某，甲方责任：一、提供该项目投标、开工、及施工过程中所需的一切有效资料,并协助办理一切手续。二、负责该项目实施过程中各主管部门的工作协调，确保施工合理、合法。三、负责开具建设工程发票，保证及时并专款专用。四、不负责资金投入，不负责设备、器材供应。如需要且甲方有库存的，可租赁或购买，拨付工程款时付清。乙方责任：一、严格遵守甲方的规章、制度，确保施工安全、质量及施工合同履行。出现一切后果自行承担。二、及时交纳税费，纳税按相关规定，管理费按工程总造价的百分之三计取。三、负责该项目投标、开工、及施工过程中一切手续办理及所需的一切费用。四、出现的一切债权、债务自行承担”。
上述事实，有一审起诉状、三份建设工程合同及一份工程协议、刘某与新海公司签订的协议书、工程质量验收书、二份审计报告、新海公司出具的证明、付款收据、企业档案资料二份等证据材料及当事人陈述，经庭审质证及本院审查，予以确认。
本院再审认为，在刘某的起诉状中，其自认是实际施工人，在一审庭审过程中，新海公司与刘某均对双方的挂靠关系予以认可，在本次庭审过程中，刘某认可没有施工资质。因此，刘某系在无建设工程施工资质的情况下,挂靠在有建设施工资质的新海公司名下,并借用新海公司的名义与华凯公司签订了《建筑工程施工合同》,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。故检察机关的此点抗诉理由成立，本案应认定刘某借用新海公司的名义与华凯公司签订的《建筑工程施工合同》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。刘某实际施工德工程经验收合格，并交付华凯公司使用多年，故刘某请求参照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据，应予支持。华凯公司请求按照直接费用向刘某结算工程款的理由不能成立，本案应以施工合同约定的价款结算，但由于刘某系借用新海公司的名义进行施工，新海公司并未实际参与，故新海公司收取管理费没有事实和法律依据，应当从工程价款中扣除（7,909,711×3%）。由于刘某借用新海公司的名义与华凯公司签订的《建筑工程施工合同》无效，工程款给付时间的约定也随之无效，工程款利息应从刘某向人民法院主张权利时开始计算，按人民银行同期存款利率给付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2009）沈中民二终字第X号民事判决及沈阳高新技术产业开发区人民法院（2008）沈高开民初字第X号民事判决；
二、沈阳华凯科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘某支付工程款1,561,809元及利息（从2008年9月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期存款利率计算）；
三、刘某于沈阳华凯科技有限责任公司向其给付1,561,809元工程款及利息的同时向沈阳华凯科技有限责任公司移交该涉案工程的全部档案并开具收取工程款发票；
四、驳回三方当事人其他诉讼请求。
一、二审案件受理费129,337.42元，由沈阳华凯科技有限责任公司承担25,867.48元，由刘某承担103,469.94元。
本判决为终审判决。
审判长张云涌
代理审判员徐金武
代理审判员韩岩
二○一○年十一月三日
书记员刘某辉
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