最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五七五八號
上訴人甲○○
（
乙○○
（
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國九十六年八月十四日第二審更審判決（九十五年度上更（一）字
第二八０號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第三二
三七、四五四八、五０八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於違反毒品危害防制條例部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院
。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品及轉讓第一、二
級毒品部分暨上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同連續販
賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年，並為相關從刑之宣告；又連續
轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又
連續轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。又
論乙○○以共同連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年，並為相
關從刑之宣告。另維持第一審論甲○○以販賣第一級毒品罪，累犯，處有
期徒刑拾參年，並為相關從刑宣告之判決，駁回張家棟該部分在第二審之
上訴。固非無見。
惟按：（一）、判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依
刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足
以構成撤銷之原因。本件關於上訴人甲○○販賣、轉讓第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）部分，原判決引用證人余翹
延於警詢時供稱：「（問：你有無販賣毒品何種毒品如何販賣）我
沒販賣毒品，我因為跟甲○○比較熟，所以別人要向甲○○購買毒品時，
甲○○常常會叫我幫忙送去，而我只是分得一些免費的安非他命施用而已
。（問：你幫甲○○送何種毒品給購買的人）大部分是幫甲○○送安非
他命給人，有時候也會幫忙送海洛因毒品。（問：你幫甲○○分送毒品，
他沒有給你佣金嗎）沒有，只有給我一些安非他命施用，當作『走路工
』而已。」另於檢察官偵查中經具結後，證稱：「（何時開始幫甲○○將
毒品交給買家）九十二年十一、十二月，交付安非他命給買家。買家我
已經忘記了，大概二、三次，地點我也忘了。買家大概五百元、一千元《
新臺幣，下同》都有。（為何要幫甲○○將毒品交給買家）只是幫他拿
給買家而已，我忘記時間了，因為我有海洛因的毒癮，所以我要跟他拿海
洛因施用，他就要求我順便把毒品拿給買家，都是我一個人拿給對方的。
第一次我忘記了，大概是九十二年的時候，最後一次是九十三年一月，但
是我不確定，對方拿錢給我之後，我就拿給甲○○。」等語，資為其判決
基礎之一（見原判決第九頁末四行至第十頁第五行；第十一頁倒數第十一
至三行）。然對於公訴意旨所指：上訴人甲○○自九十二年十一、十二月
間起至九十三年一月間某日止，先後指示余翹延（業經原法院前審維持第
一審論處以共同連續販賣第二級毒品罪刑確定）將安非他命交付不詳姓名
之購買者，次數約有二至三次，每次交易金額為五百元至一千元不等，認
甲○○涉有與余翹延共同販賣第二級毒品之罪嫌云云部分，原判決又以「
僅有同案被告余翹延之自白，公訴人未提出其他證據，本院亦查無其他積
極證據，足以佐證上開共同被告或共犯之自白」等由，因認不能證明甲○
○有此部分之犯行，而不另為無罪之諭知（見原判決第三十五至三十六頁
，理由參）。其就余翹延相關陳述是否可以採取，所為之判斷前後不相一
致，顯有判決理由矛盾之違法。（二）、犯一罪而其方法或結果之行為犯
他罪名者，若其犯罪行為發生於刑法修正刪除牽連犯規定之前，則經比較
新舊法律之規定，應適用有利於行為人之修正前刑法第五十五條之規定，
從一重處斷。本件關於原判決認定：上訴人甲○○、乙○○二人於九十二
年十一月至九十三年一月間，共同販賣安非他命予黃朝欽（綽號「黑人」
或「黑仔」），及甲○○轉讓安非他命予乙○○等情部分（見原判決第五
頁，事實四；第六頁，事實六之（三）），係以乙○○於警詢時供稱：「
（你有無替『家棟』本名甲○○的藥頭運送販賣毒品）有，我幫『家棟
』送安非他命給『黑仔』，並向『家棟』拿取一些安非他命自己施用，沒
有拿過錢。」等語，資為其主要憑據之一（見原判決第十五頁第十二至十
四行）。上開供詞及余翹延前揭證言如果可信，上訴人甲○○各該無償轉
讓安非他命予乙○○、余翹延，及轉讓海洛因予余翹延部分，應係其指示
乙○○、余翹延代為交付其販賣之安非他命或海洛因予買方之報酬，且其
犯罪時間均在牽連犯之規定刪除之前，則此部分其所犯販賣第一、二級毒
品與轉讓第一、二級毒品罪之間，是否有方法結果之牽連關係，而有修正
前刑法牽連犯規定之適用，即堪研求。原判決未予詳酌慎斷，逕予分論併
罰，亦有可議。（三）、共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要
件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議，為其應同負正犯刑責之要件，故
就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。本件關
於原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人共同販賣安非他命予黃朝欽部分
，其事實欄係記載：甲○○、乙○○二人基於共同營利之概括犯意聯絡，
由甲○○先行販入安非他命後，經黃朝欽以電話與甲○○約妥交易地點，
再由甲○○或乙○○前往交付安非他命予黃朝欽，先後共計二次，每次價
金五百元等情（見原判決第五頁，事實四）。倘若不虛，則就上訴人甲○
○販入並自行賣出安非他命一次予黃朝欽部分，上訴人乙○○並未參與屬
於販賣罪構成要件之販入或賣出之實施行為，原判決對於乙○○事先已有
共謀一節，於理由欄內全未敘述其憑以論斷之依據，一併論為共同正犯，
自有判決不載理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判
決關於違反毒品危害防制條例部分仍有撤銷發回之原因。至甲○○所犯未
經許可持有改造槍枝部分，經原法院前審判決後，並未提起第三審上訴，
業經確定在案，非屬本院前次發回更審之範圍，原判決就該部分重行判決
，固有違誤，然因未據提起上訴，本院無從逕予救濟，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲
法官張清埤
法官陳世雄
法官蔡國在
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月三十一日
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