公诉机关广饶县人民检察院。
被告人燕某某，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，中专文化，原系山东华星石油化工集团有限公司带班长，捕前住（略），户籍所在地（略）。因涉嫌犯盗窃罪，2009年1月8日被广饶县公安局刑事拘留，同年1月21日转逮捕。现押于广饶县看守所。
辩护人陈某某，山东广胜律师事务所律师。
被告人李某甲，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，中专文化，原系山东华星石油化工集团有限公司职工，捕前住（略），户籍所在地（略）。因涉嫌犯盗窃罪，2009年1月8日被广饶县公安局刑事拘留，同年1月21日转逮捕。现押于广饶县看守所。
被告人李某乙，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，中专文化，原系山东华星石油化工集团有限公司职工，捕前住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，2009年1月8日被广饶县公安局刑事拘留，同年1月21日转逮捕。现押于广饶县看守所。
辩护人王某丙，广饶县法律援助中心律师。
广饶县人民检察院以广检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人燕某某、李某甲、李某乙犯贪污罪，于2009年5月4日向本院提起公诉，本院于2009年5月4日立案，并依法组成合议庭，于2009年5月19日公开开庭审理了本案。广饶县人民检察院指派检察员崔云建出庭支持公诉。被告人燕某某及其辩护人陈某某、被告人李某甲、被告人李某乙及其辩护人王某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2008年12月份，被告人李某乙与史太强（另案处理）预谋到山东华星石油化工集团有限公司（以下简称华星集团）成品油车间盗窃成品油，两人并筹集资金购买无牌“解放”牌油罐车一辆及扳手、水龙带等作案工具。因从油罐中盗窃成品油没有成品油车间人员的参与盗窃就不能顺利实施。2009年元旦前后，被告人李某乙即邀成品油车间的被告人李某甲参与。被告人李某甲同意后，想让在成品油车间担任带班长的被告人燕某某也参与，因为被告人燕某某在当班期间负责设备操作和罐区巡检工作，如果没有燕某某的参与，盗窃时就可能被燕某某或成品油车间的其他值班人员发现。2009年1月7日晚，被告人李某甲、李某乙与史太强约被告人燕某某吃饭时，劝说被告人燕某某参与盗窃成品油，被告人燕某某表示同意。四人对犯罪的实施进行了分工，被告人燕某某利用带班长的职务便利负责开汽油泵，并且不让成品油罐区的操作工进行巡检，被告人李某甲利用职务便利开汽油阀门，被告人李某乙和史太强负责在厂外往油罐车内放油。
2009年1月8日凌晨，四人按事先预谋实施盗窃行为，用水龙带从汽油罐区接到油罐车上，被告人燕某某告诉当天晚上值班的王某丁某用出去巡检了，并将阀门压力加大，被告人李某甲打开汽油泵阀门，被告人李某乙和史太强在厂外开始盗窃93#汽油。在盗窃过程中，被华星集团保卫人员发现，油罐车及车内汽油被公安机关扣押。经测量、鉴定，被告人燕某某、李某甲、李某乙和史太强共盗窃93#汽油10.06吨，价值x元。涉案汽油10.06吨由侦查机关退还给被害单位华星集团。当天上午，被告人李某乙到公安机关投案。
另查明，华星集团系具有独立法人资格的有限责任公司，由中国化工集团公司授权中国华辰经济技术发展中心进行重组，中国华辰经济技术发展中心持有华星集团51%的股份。被告人燕某某自2002年起任华星集团成品油罐区带班长，被告人李某甲自2004年在华星集团成品油罐区做操作工，被告人李某乙自2003年在华星集团聚丙烯车间做操作工。
上述事实，被告人燕某某、李某甲、李某乙在审理过程中亦无异议，并有证人朱某某、王某丁、丁某、王某戊、鞠某某证言、广饶县公安局现场勘验笔录、现场图及照片、书证——中国农业银行东营大王某行存款凭条复印件、中国农业银行淄博市临淄区支行齐都办事处提取存款的存单复印件、利息及代扣税款清单复印件、华星集团营业执照复印件、华星集团重组协议书、华星集团与被告人燕某某、李某甲、李某乙的劳动合同书、华星集团关于被告人燕某某、李某甲、李某乙任职情况的证明、广饶县公安局刑侦大队抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人燕某某、李某甲利用职务之便，与被告人李某乙共同窃取本单位财物，价值x元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人燕某某、李某甲、李某乙犯贪污罪的罪名不成立，本院不予支持。贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。山东华星石油化工集团有限公司由中国化工集团公司授权中国华辰经济技术发展中心进行重组，中国华辰经济技术发展中心持有山东华星石油化工集团有限公司51%的股份，但山东华星石油化工集团有限公司仍是独立法人，公司性质并没有改变，并非国有公司、企业。被告人燕某某、李某甲既不是国家工作人员，也不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不具备贪污罪的主体资格，只是一般公司、企业的人员，故其行为应构成职务侵占罪。被告人李某乙与史太强预谋并利用被告人燕某某、李某甲的职务便利，窃取本单位财物，应以职务侵占罪的共犯论处。被告人燕某某、李某甲、李某乙在犯罪过程中即被保卫人员发现，系已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李某乙案发后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为应认定为自首，可以从轻处罚。在共同犯罪中，虽然犯意是被告人李某乙与史太强提出，并邀请被告人李某甲、燕某某参与，但最终利用的是被告人李某甲、燕某某的职务便利，没有被告人李某甲、燕某某的参与，犯罪就不能实施，因此，被告人李某甲、燕某某并非起次要、辅助作用。被告人燕某某、李某甲、李某乙自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，辩护人陈某某“被告人燕某某行为符合职务侵占罪的特征、被告人燕某某行为属于未遂、被告人的行为没有给国家和企业造成损失，社会危害性小”的辩护意见，本院予以采纳。其“被告人燕某某系从犯”的辩护意见，本院不予采纳。其“被告人燕某某具有自首情节”的辩护意见，证据不足，本院不予采纳。辩护人王某丙“被告人李某乙案发后投案自首、应构成职务侵占罪的共犯、是初犯且犯罪未遂”的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人陈某某“鉴定结论偏高”的辩护意见，本院认为，汽油为国家指导价格的流通商品，鉴定机关参考基准日的市场价格，确定了涉案物品价值，并将鉴定结果告知被告人，鉴定程序合法，结论符合实际，该辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人燕某某犯职务侵占罪（未遂），判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、被告人李某甲犯职务侵占罪（未遂），判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、被告人李某乙犯职务侵占罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
四、作案工具——无牌“解放”牌油罐车一辆予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长陈某山
审判员刘安芬
审判员周小立
二00九年六月十六日
书记员许琦
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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