抗诉机关辉县市人民检察院
上诉人（原某被告人）郑XX（又名小X），男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化。因涉嫌犯盗窃罪，2009年12月30日被温县公安局刑侦大队抓获，羁押于温县看守所，2010年1月6日被辉县市公安局刑事拘留，2010年1月15日被辉县市公安局逮捕。现羁押于辉县市看守所。
辩护人原某某，河南百泉（略）事务所（略）。
上诉人（原某被告人）郭某某（又名小X），男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年11月19日被辉县市公安局刑事拘留，2009年12月25日被辉县市公安局逮捕。现羁押于辉县市看守所。
原某被告人吴某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年11月19日被辉县市公安局刑事拘留，2009年12月25日被辉县市公安局逮捕。现羁押于辉县市看守所。
辩护人赵某，河南共鸣（略）事务所（略）。
原某被告人朱某某（又名大X），男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年11月19日被辉县市公安局刑事拘留，2009年12月25日被辉县市公安局逮捕。经辉县市人民法院决定，2010年11月18日被取保候审。
原某被告人吴某乙（又名吴X），男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年11月19日被辉县市公安局刑事拘留，2009年12月25日被辉县市公安局逮捕。经辉县市人民法院决定，2010年11月18日被取保候审。
辉县市人民法院审理辉县市人民检察院指控原某被告人吴某甲犯盗窃罪一案，于2010年9月13日作出（2010）辉刑初字第X号刑事判决，宣判后，辉县市人民检察院于2010年10月9日向本院提出抗诉，原某被告人郑XX、郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员马晓辉、袁小川出庭履行职务，上诉人郑XX及其辩护人原某某，上诉人郭某某，原某被告人吴某甲及其辩护人赵某，原某被告人朱某某、吴某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原某认定，2009年11月初，被告人吴某甲、郑XX在张XX（另案处理）带领下到辉县X镇X村北山上玄极寺千佛洞踩点，欲将该寺内的千佛造像碑盗走。2009年11月17日，经张XX召集，被告人吴某甲、郑XX、郭某某、朱某某到辉县X镇X村等候，吴某甲叫上堂弟吴某乙，当晚六人窜至辉县X镇X村北山上玄极寺，被告人张XX、吴某甲、郑XX、郭某某进到千佛洞内，用錾将碑身与底座分离后用被子将石碑包裹好并用绳子捆住，将石碑搬出洞外，而后与在千佛洞下面放风的朱某某和吴某乙共同将该千佛造像碑抬走，2009年11月18日凌晨3、4点，因该石碑太重、路又不好走，张XX与五被告人将该石碑藏于通往玄极寺的山坡隐蔽处，准备过两天再来弄走，后被民警发现追回。该千佛造像碑属国家二级文物。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘查笔录及现场照片。证实案发现场情况。
2、河南省文物鉴定委员会豫文物鉴字（2010）第X号文物鉴定意见书。证实该千佛造像碑为唐代石刻、国家二级文物。
3、温县公安局刑侦大队出具的抓获证明及温县看守所出具的羁押证明。证实郑XX系被郭某某等四被告人家属控制后报告公安机关将其抓获，临时羁押于温县看守所。
4、证人白XX的证言：11月17日下午5点多钟，我从山上下来碰见5、6个人，背着好几排麻绳，焦作口音，说是去千佛洞的，今天早上我和几个人到洞里发现千佛碑不见了，还见用绳拖碑的印迹。
5、被告人供述。
（1）被告人吴某甲供述：前十几天，张XX曾领我和郑XX去上八里的山上找那个刻着佛头的古代石碑，前五六天张XX打电话说要我找人准备把石碑弄下来，我叫上堂弟吴某乙，后我们与张XX、郑XX、郭某某等一起上山，张XX背包里面放着老虎钳、铁丝、錾头等工具，我们抬着麻绳，到山上我们把石碑截成两截，用被子包上，用麻绳捆好，用棍把石碑抬走藏到有个拐弯的山坡下了，准备过两天弄走。
（2）被告人郑XX供述：2009年11月初张XX带我和吴某甲到辉县上八里山上一洞内玩，见里面有佛像和一块碑，后来知道是踩点。2009年11月18日凌晨，我们六人赶到洞口，张XX、郭某某、吴某甲到洞内用錾子将碑身和底座分离，将两截碑翻出洞外，由于碑太重我们六人一块将碑拖到一个山坡下就走了。
（3）被告人郭某某供述：张XX让我跟着他一起去偷一个刻着佛的石碑，我、小杰、小吴某有小吴某的两个人我们到上八里会合后，我和小杰背绳子，张XX背包里面放着老虎钳、錾子等东西。我们用被子将两段石碑包起来、用绳子拴好，用木棍往山下抬，因路窄无法抬就将石碑藏到拐弯的山坡下，准备过两天再偷走。
（4）被告人朱某某供述：张XX让我帮他抬石头，说把石头弄到他家给我1000块钱。11月17日，我和吴某甲、吴某乙坐车到上八里与张XX带的两个人会合，张XX将麻绳分给我们，到山顶庙跟张XX让我和吴某乙在外面等，他们四个把东西弄出来，我当时见被子包着也不知道是啥，抬到半路才发现是块石碑，我们把碑藏到山坡上，准备过几天再来弄走。
（5）被告人吴某乙供述：吴某甲让我帮忙抬石头，事成后给我点零花钱花花。11月18日凌晨，我和吴某甲还有四个人从庙那儿往山下抬石碑，我见到时已被裹上被子了，后来我们把碑放到半山腰准备过两天弄走。
根据上述事实和证据，辉县市人民法院认定被告人吴某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；被告人郑XX犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万元；被告人郭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；被告人吴某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
辉县市人民检察院抗诉认为，原某对被告人朱某某、吴某乙量刑畸轻。
上诉人郑XX上诉称其行为应属未遂，应认定其为从犯。其辩护人的辩护意见与其相同。
上诉人郭某某上诉称，原某量刑重，请求改判。
原某被告人吴某甲辩护人的辩护意见是：本案属犯罪未遂，被告人吴某甲系从犯，具有立功情节，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，并经当庭举证、质证，足以认定查明的事实，本院予以确认。抗诉机关关于原某对被告人朱某某、吴某乙量刑畸轻的抗诉理由经查，被告人朱某某、吴某乙在共同犯罪中属从犯，原某根据二被告人的犯罪情节在法律规定的量刑幅度范围内量刑，符合法律规定，并无不当。上诉人郑XX及其辩护人、原某被告人吴某甲辩护人关于本案属犯罪未遂的意见经查，五被告人将被盗文物从其所在的玄极寺千佛洞盗至山坡隐蔽处，已脱离被害单位的控制，属犯罪既遂。上诉人郑XX及其辩护人、原某被告人吴某甲辩护人分别关于郑XX、吴某甲属从犯的意见经查，被告人吴某甲、郑XX积极参与实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。上诉人郭某某关于原某对其量刑重的意见经查，原某根据其在共同犯罪中的犯罪情节、所起作用作出的判决并无不当。原某被告人吴某甲辩护人关于应认定吴某甲立功的意见经查，郑XX系被吴某甲等四被告人亲属扭送公安机关，依法不应认定吴某甲具有立功情节。
本院认为：原某被告人吴某甲、郑XX、郭某某、朱某某、吴某乙以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃国家二级文物，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人吴某甲、郑XX、郭某某属主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人朱某某、吴某乙属从犯，可以减轻处罚。原某认定被告人犯罪事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原某。
本裁定为终审裁定。
审判长吕晓东
审判员李辉
审判员张晓娟
二○一○年十二月二十三日
书记员孟德广
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