河南省义马市人民法院
民事判决书
(2003)义经初字第X号
原告戴某，男，X年X月X日出生，汉族，中原风采电脑福利彩票（略）号投注站业主，住（略）。
委托代理人高中欣，义马市法律援助中心律师。
被告张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，义煤集团公司三中教师(下岗)，住（略）。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，三门峡为人律师事务所工作人员，住（略）。
被告张某乙(被告张某甲之子)，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。委托代理人刘长太，三门峡为人律师事务所律师。
原告戴某诉被告张某甲、张某乙彩票买卖纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴某诉称：我在义马市X路开设中原风采电脑福利彩票（略）号投注站(以下简称福彩（略）投注站)，被告张某甲、张某乙父子是我的老彩民。2003年4月20日，二被告到我和另一个投注站问有没有组合号码，准备把当天开奖的中原风采22选5乐透型电脑福利彩票(以下简称“22选5”福利彩票)的22个号码所有组合买完。我们先是上网查询是不是有22个数字的全部排列组合，后又和三门峡福彩管理站技术员任玉生联系，当得知有现成的“22选5”福利彩票的号码本时，在被告的要求下，我和我弟弟戴某军与被告张某乙一起，由我驾车共同到三门峡福彩管理站找到任玉生取回了号码本。按照被告的安排，当天下午我投注站就按从三门峡取回的号码本主要为二被告打号。当天下午六点销售截止时，我投注站共为被告打出彩票6764注价值（略）元，然而被告却莫名其妙地拒不付这笔彩票款。据此，我方认为，购买彩票应当付款，被告购买巨额彩票拒不付款的行为严重侵犯了我方的合法权益，故提起诉讼，请求依法判令二被告支付彩票款（略）元和承担本案其他一切费用。
被告张某甲、张某乙辩称：我们父子经常到福彩（略）投注站和与这个投注站在同一个屋子里的福彩（略）投注站购买彩票，但我们并不知道谁是这两个投注站的老板。我们以前并不认识原告，也没听任何人说过他是福彩（略）投注站的老板。今年4月20日，是“22选5”福利彩票第106期，为中大奖，我们父子决定冒险把这种彩票的全部号码组合买完。当天一大早，我们就赶到投注站向打票员李某波提出要购买全部号码组合，李某波就打电话给他老板说这事，后戴某军赶来，李某波说这就是老板，我们四人就在投注站协商买彩票的事。经协商，我们和戴某军约定：由两个投注站为我们打出“22选5”福利彩票的全部号码组合，打完后我们一次性把彩票款付清，但如果当天下午停机时不能打完，我们就一张某乙票也不要，不付彩票款。此后，由于投注站没有“22选5”福利彩票的全部组合号码本，戴某军就和原告以及张某乙一起到三门峡福彩管理站取号码本，该站将号码本交给了戴某军。从三门峡取回号码本已经下午1点多，戴某军和原告就安排福彩（略）、（略）投注站两台机子打彩票。到下午四点多，我们发现按现在打号速度到停机时根本打不完，我们就去找戴某军，他让我们到别处再打一部分，我们就又约定这两个投注站为我们打够三万元的彩票，剩余的号码我们拿到别处打。此后，我们就又到千秋矿、渑池县等其他6个投注站买了8000多注彩票。下午六点半，戴某军给我们打电话说彩票没打完，只打了（略）多元的彩票，还有3000元没有打。究竟给我们打了多少彩票，由于当时并没有清点，我们也不知道具体数额。当天晚上，我们双方协商解决此事，但没有结果。由于福彩（略）投注站没有按约定为我们打完彩票，并且也没有把彩票交给我们，所以我们不能支付彩票款，原告的诉讼请求应予驳回。
本案中根据当事人陈述、举证某诉辩意见，双方当事人对下列事实无争议，本院予以确认：(1)被告张某甲、张某乙父子经常到位于义马市X路中段邮电局楼下同一地点的福彩（略）、（略）投注站购买中原风采电脑福利彩票。(2)2003年4月20日，为中头等奖，二被告准备把当天开奖的（略）期“22选5”福利彩票(每注2元，天天开奖)5个号码的全部组合买完。该日上午，二被告找到福彩（略）投注站销售员李某波恰谈此事，李某波打电话将原告戴某之弟戴某军找来。戴某军过来的原因，原、被告说法不一致。由于投注站没有“22选5”福利彩票的全部组合号码本，原告、戴某军和被告张某乙一同到三门峡福彩管理站取回一本号码本。下午1点多三人从三门峡回来后，福彩（略）、（略）投注站开始为二被告打彩票。在下午二投注站为二被告打彩票期间，二被告还到位于义马、渑池的其他6个福彩投注站购买“22选5”福利彩票，到其中3个投注站购买彩票的时间是下午4点以后。当日下午彩票销售停止后，原、被告因彩票款的支付发生纠纷，二被告拒绝接受彩票和向原告支付彩票款，原告未将打出的彩票交给被告，双方也未对打出的彩票数量进行清点。(3)2003年5月14日，原告和福彩（略）投注站业主刘仲亚到义马市公证某办理了提存公证，原告将1360张(共计6764注，出售金额为（略）元)（略）期“22选5”福利彩票交给公证某保存。原告诉称这些彩票为被告打出的，要求被告支付彩票款（略）元。本案中双方当事人有争议的事实是：(1)戴某军是否是福彩（略）投注站的实际经营者；(2)被告与戴某军是否有福彩（略）、（略）投注站为二被告打出“22选5”福利彩票全部组合号码，打不完二被告不付钱的约定；(3)福彩（略）投注站打出准备卖给二被告的彩票数量是多少。关于第一个争议事实，原告提供了河南省福利彩票中心颁发给原告的中原风采电脑福利彩票销售许可证某该中心与原告签订的彩票销售协议作为证某证某原告是福彩（略）投注站的经营者。二被告对上述证某没有异议。二被告认为戴某军是福彩（略）投注站的实际经营者，其理由主要是以往买彩票时没见过原告，而是经常见戴某军在该投注站，许多彩民都认为戴某军是该投注站老板，但二被告对上述主张某乙提供有效证某证某。
本院认为，原告提供的销售许可证某销售协议属于书证，是原始证某和直接证某，具有较高的证某力，在二被告没有足以反驳的相反证某的情况下，应认定原告是福彩（略）投注站的经营者，被告关于戴某军是该站实际经营者的主张某乙院不予支持。关于第二个争议事实，二被告提供了证某李某强、张某乙、范新军、邵金星出庭作证，提交了张某乙琴、李某的书面证某。李某强、张某乙和李某证某戴某军答应二被告把“22选5”福利彩票全部组合号码打完，打不完不要钱的事实。范新军和邵金星证某投注站没有为二被告把“22选5”福利彩票全部组合号码打完的事实。张某乙琴证某2003年4月20日下午4点多被告张某甲到她开办的福彩投注站购买了1800多注彩票并付清了款，还对她说他在新市区包机了，但打不完，所以来这儿买的事实。针对二被告上述举证，原告认为：李某强和张某乙的证某不能相互印证，不能作为定案依据；范新军和邵金星的证某属传来证某，没有证某力；李某没有出庭作证，所以其证某不能采纳；对张某乙琴的证某没有异议，认为这恰恰证某被告同时在别的投注站买彩票，而没有在原告处和福彩（略）投注站包了全部号码。原告提供了证某戴某军出庭作证某驳二被告提供的证某。戴某军在出庭作证某否认是福彩（略）投注站的老板，也否认与二被告谈过买彩票的事。他说2003年4月20日上午李某波叫他来是让他从电脑上查一下是否有“22选5”福利彩票的全部组合号码，而不是来和二被告谈买彩票的事。庭审中，戴某军与原告提供的证某进行了对质，他说从未见过这4人。原告还提供了三门峡福彩管理站技术员任玉生的书面证某，任玉生证某原告、戴某军和被告张某乙来取号码本，他将号码本交给了被告张某乙的事实。针对原告上述举证，二被告认为证某戴某军和原告系同胞兄弟关系，因此与本案有利害关系，其证某证某力较低；任玉生的证某部分属实，他将号码本交给了戴某军，而不是交给了张某乙。根据原、被告围绕第二个争议事实的举证某证某况，本院认为：根据第一个争议事实的认定，原告应为福彩（略）投注站的经营者。在二被告不能证某戴某军和原告之间存在代理关系的情况下，二被告与戴某军之间发生的民事行为对原告不能产生法律约束力，因此二被告和戴某军是否达成了关于福彩（略）、（略）投注站为二被告打出“22选5”福利彩票全部组合号码，打不完被告不付彩票款的协议这一事实与本案并无直接关系，且双方提供的证某该事实的证某均为证某证某，证某力较低，证某内容也截然相反，导致对双方提供的证某的证某力无法判断，因此本院对该争议事实不作出认定。关于第三个争议事实，原告提供了福彩（略）投注站销售员李某波证某和义马市公证某(2003)义证某字第X号公证某作为证某证某：2003年4月20日，福彩（略）投注站从下午1点多到6点半按照二被告提供的号码为二被告打出1360张(共计6764注，出售金额为（略）元)“22选5”福利彩票。二被告对上述证某质证某认为：证某李某波与原告有利害关系，所说的不是事实，打出的彩票金额听戴某军说是（略）余元，但由于当时没有清点彩票，我们也不知道到底打出多少彩票。公证某间为2003年5月14日，而事情发生在2003年4月20日，并且公证某被告未到场，公证某序违法，所以公证某不能如实反映事实。对于该争议事实，本院认为原告提供的证某并不能足以证某其主张：(1)证某李某波受雇于原告为原告销售彩票，其与原告有着直接利害关系，因此他的证某证某力较低，在没有其他证某印证某情况下不能单独作为认定案件事实的依据。(2)公证某只能证某原告将由福彩（略）投注站打出的1360张（略）期“22选5”福利彩票交于义马市公证某保存，而不能证某这些彩票属于谁。(3)原、被告在庭审中均承认2003年4月20日下午彩票销售结束后双方未对打出的彩票的数量进行清点，原告还承认该日下午还向其他人出售过彩票，且公证某间距离该日已24天，由于彩票是一种不记名、不挂失的特殊物品，彩票本身并不能显示出彩票是谁购买的，所以原告拿去公证某彩票是否就是2003年4月20日投注站打出准备卖给二被告的彩票不能确定。综上，原告主张某乙为被告打出彩票1360张6764注的事实本院不予认定。依据本案中认定的事实，本院认为：合同必须依法成立才具有法律约束力。依据《彩票发行与销售管理暂行规定》的规定，彩票是一种不记名的有价凭证。彩票的不记名性决定了只能以持有为标准确定彩票的所有人和中奖人(以非法手段占有彩票的情况除外)。此外，定期开奖的彩票还具有很强的时效性，开奖前购买的彩票开奖后如果没有中奖就变成废纸一张。在日常彩票交易中，也习惯是一手交钱一手交彩票，彩票和彩票款都交付后一个彩票交易才算完成。根据彩票的上述特殊性质和交易习惯，原、被告之间买卖电脑福利彩票的合同应为实践性合同。实践性合同以标的物的交付为合同成立要件，仅有当事人的意思表示合同不能成立。
本案中，原、被告虽有买卖彩票的意思表示，但缺乏原告交付彩票和被告交付彩票款的行为，所以双方之间的彩票买卖合同不成立，原告无权依据买卖关系要求被告支付彩票款。但原、被告在准备进行大额彩票交易时未按照诚信原则签订书面合同约定双方权利义务，导致双方在合同订立过程中发生纠纷，造成合同没有成立，给原告造成重大彩票销售损失，对此双方均存在过错，均应承担缔约过失责任，被告应按照其应承担的责任赔偿原告部分损失。原告作为彩票销售者，不主动和被告订立合同或采取要求被告支付定金等防护措施，违反了交易中应有的自我保护的注意义务，从而使自身遭受重大损失，故应由其负主要责任，被告负次要责任。但根据本案中查明的事实，福彩（略）投注站打出准备出售给被告的彩票数量无法查清，从而导致原告的彩票销售损失和被告应赔偿的数额不能确定，因此原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二十二条、第二十五条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告戴某的诉讼请求。案件受理费及其他费用共计990元，由原告戴某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。(D)
审判长徐浩亮
代理审判员陈新玲
代理审判员昌晖
二○○三年七月十五日
书记员张某乙
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