广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告):广州市华骏机电工程有限公司。住所地:广州市X区X路X街X号201房。
法定代表人:黄某，该公司经理。
委托代理人:梁某甲，该公司职员。
委托代理人:周黔峰，广东花城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):曾某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人:林某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审第三人:广州市流花宾馆集团股份有限公司。住所地:广州市X区X路X号。
法定代表人:赵某，该公司董事长。
委托代理人:蔡某某、梁某乙，该公司职员。
上诉人广州市华骏机电工程有限公司与被上诉人曾某、原审第三人广州市流花宾馆集团股份有限公司因建设工程施工合同工程款支付纠纷一案，不服广州市X区人民法院(2004)海民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明:被上诉人原是原审第三人广州市流花宾馆集团股份有限公司的职工，2000年3月被上诉人与原审第三人签某《工程队经营管理承包责任书》，约定:在2000年3月1日至2003年2月28日期间由被上诉人承包原审第三人属下的流花工程队，被上诉人自主开展承包工作，自负各种经营管理费用，被上诉人有人事管理及工资分配权，在确保完成原审第三人内部任务的基础上，可对外承接各项工程，并承担有关责任。2003年2月28日被上诉人与原审第三人签某《承包期满协议》，约定:承包合同期满不再续签，被上诉人负责流花工程队与公司承包期内的债务，被上诉人对外的债权债务原审第三人不承担任何责任。2002年11月8日，上诉人与广州市流花宾馆集团股份有限公司工程队(以下简称流花工程队)签某《工程承发包合同》，合同约定:由流花工程队分包上诉人位于宝岗大道X号海珠区劳动就业训练中心外墙钢骨架铝板幕墙安装及铝装饰条制作安装工程，工程的工期为2002年11月9日－2002年12月9日，逾期三天扣除总金额5％，超过一周扣除总金额10％，超过十天上诉人有权将所有余款扣下作赔偿处理；被上诉人以包工包料方式按双方认可预算单价及计算标准，完工验收后按实工程量进行结算；预算总造价（略）元，工程开工搭好棚付总工程款的15％，材料到齐现场上诉人验收合格后按工程总额付至40％，工程量进行到80％时，按工程总额付至50％，工程完工时，按工程总额付至80％，验收合格后七天内按工程总额付至95％，余额5％作为保修金，保修期为二年。《海珠区劳动就业训练中心外墙安装工程预算》中载明了合同工程预算造价（略）元包括的6项工程项目等，合同尾部流花工程队由被上诉人作为负责人签某。合同签某后，被上诉人进场施工。2002年12月9日由于在施工过程中各种原因，双方同意将工期按合同时间顺延15天。2002年12月29日被上诉人与上诉人工地管理人员廖炳根订明“海珠区劳动就业训练中心外墙铝单板为银色，已于2002年12月29日上午定板，以板色造。”以上工程被上诉人在2003年1月30日完工，2003年4月14日竣工经验收并交付海珠区劳动就业训练中心使用。在2003年9月18日被上诉人与上诉人对被上诉人完成的工程项目达成结算协议如下:1、钢结构铝单板，单价465元/㎡，2、不绣钢旗杆，单价4000元，3－9项为被上诉人应扣除的费用，共7500元。工程期间，上诉人共向被上诉人支付工程款（略）元。被上诉人认为由于上诉人的原因及实际完工后工程量增加等原因，本案工程量按实际发生结算工程价款应为（略）元，被上诉人对增加工程量提供了5份由上诉人工地管理人员廖炳根签某的签某证明。因被上诉人向上诉人追索无果，遂向原审法院起诉，要求上诉人支付工程款（略）元，并由上诉人负担本案诉讼费用。在诉讼中申请对宝岗大道X号海珠区劳动就业训练中心外墙安装工程的工程量及造价进行评估，原审法院委托广东均正房地产咨询有限公司对位于宝岗大道X号海珠区劳动就业训练中心外墙安装工程的工程量和造价进行评估，并作出《报告书》，结果是:经测算工程造价为（略）.50元(其中工程项目(9项)部分为（略）.50元、扣除部分为7500元)，具体是:1、钢骨架铝板幕墙安装工程数量依据甲方(上诉人)、乙方(被上诉人)、监理方确认数量，单价依据被上诉人、上诉人2003年9月18日签某结算协议；2、竹钢混合搭拆排山数量包括签某工程(150平方米)，按960平方米计；3、旗杆槽钢支架按施工合同计价，不锈钢旗杆连底座价格按被上诉人、上诉人2003年9月18日签某结算协议；4、幕墙返工增加费按现场签某；5、防雷系统和抽风管按现场实际发生项目抽实计算；6、扣除部分依据被上诉人、上诉人2003年9月18日签某结算协议。经开庭质证，上诉人对该报告提出异议，上诉人认为《报告书》工程项目中对竹钢混合搭拆排栅工程量认定为960㎡无依据，因为被上诉人自认是810㎡，上诉人方实量为660㎡；对旗杆槽钢支架以合同预算中的1800元认定是重复计算，根据双方2003年9月18日签某的协议约定，对不锈钢旗杆被上诉人无按预算质量要求施工，原预算旗杆(支架及旗杆连底座)共6800元结算为4000元；对幕墙返工增加费不应计费，因是被上诉人工程质量不符返工增加费用应由被上诉人自负；对防雷系统属被上诉人擅自增加项目，其不同意承担此费用。
原审法院认为:被上诉人在承包原审第三人属下工程队期间以流花工程队名义与上诉人签某建设工程分包合同，该工程实际由被上诉人施工，原审第三人对由被上诉人向上诉人提起诉讼表示没有异议，故曾某可作为被上诉人起诉，是本案的适格主体。被上诉人以未取得建筑施工企业资质的工程队与上诉人签某承包工程合同，上诉人明知该工程队和被上诉人不具备建筑施工企业资质而将海珠区劳动就业训练中心外墙钢骨架铝板幕墙安装及铝装饰条制作安装工程分包给被上诉人，上述行为违反了法律关于从事建筑活动必须取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的规定，故被上诉人、上诉人签某的《工程承发包合同》无效，对此，双方均有过错。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于被上诉人承包的海珠区劳动就业训练中心外墙安装工程已完成，并将工程交付给上诉人由建设方使用一年多，故应支付相应对价给被上诉人。诉讼中，被上诉人认为工程按实际发生工程量结算工程价款为（略）元，对此，上诉人不同意，为此法院根据被上诉人的申请，委托广东均正房地产咨询有限公司对本案涉案工程的工程量和造价进行评估，结果是工程造价为（略）.50元(其中工程项目(9项):（略）.50元、扣除部分:7500元)，被上诉人、上诉人对《报告书》都提出了异议，《报告书》的工程造价是依据被上诉人和上诉人签某的施工合同、2003年9月18日结算协议、签某、现场实际发生项目抽实测算所得，被上诉人、上诉人2003年9月18日签某的结算协议是双方真实意思表示，幕墙返工、防雷系统也是由被上诉人实际施工，上诉人也没有证据证明旗杆槽钢支架和不锈钢旗杆连底座两项应以4000元结算，因此，对《报告书》测算涉案的工程造价（略）.50元，原审法院予以认定，扣除上诉人已支付的工程款（略）元后，上诉人应将尚欠的工程款（略）.50元支付给被上诉人。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第五十八条的规定，判决如下:广州市华骏机电工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付工程款（略）.50元给曾某，逾期清付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。原审案件诉讼费5536元(其中受理费2536元，评估费3000元)由曾某负担2325元，广州市华骏机电工程有限公司负担3211元。曾某已预交的诉讼费5536元，法院不作退回，由广州市华骏机电工程有限公司于本判决生效之日起10日内将其应负担的诉讼费3211元直接支付给曾某。
上诉人广州市华骏机电工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称:原审认定事实错误。一、关于竹钢混合搭拆排栅，报告书认定的数量是960平方米，而被上诉人提交证据附件二及附件四证明其数量仅是810平方米，而上诉人现场施工员和预算员实测为660平方米，评估报告书认定此数量无任何依据。二、关于旗杆槽钢支架，报告书以合同预算中的1800元认定，而2003年9月18日结算协议约定，因不锈钢旗杆不按预算质量要求施工，不锈钢钢管内不套无缝钢管，旗杆支架没做，也没有槽钢加固，故原预算旗杆(支架及旗杆连底座)共6800元结算为4000元，报告书中的旗杆支架1800元属重复计算。三、关于幕墙返工增加费，我们认为不应计算工程款内，按因质量不合格造成返工，合同第5条约定上诉人不应承担返工费。四、关于防雷系统，在合同中没有约定防雷系统项目，结算议也没有该项目，海珠区劳动就业训练中心验收意见中也没有该项目，海珠区劳动就业训练中心最后的结算也没有此项目，因此该项目费用不应由我方承担。五、关于工程造价问题，被上诉人未取得施工资质，应该按等外级计算，报告书按定额标准计算，结果不合理。六、关于工程延期问题，合同约定工程应于2002年12月9日竣工，逾期超过一周扣除总额10％，实际工程完工时间是2003年1月下旬，逾期达半个月之久，为此，被上诉人应承担总额（略）元的10％赔偿，即（略）元。
被上诉人曾某辩称:1、竹钢混合搭拆排栅面积是972平方米。2002年1月14日S1、S2、S3的图纸和例举证明共搭建822平方米棚架；2003年1月19日，上诉人的监工廖炳根签某确认第二次搭拆脚手架测量面积是150平方米。上述证据在一审时已作质证。2、旗杆槽钢支架不存在重复计算。旗杆问题在一审时对有关证据同样己作质证和核对，上诉人没有异议。上诉状中将“旗杆槽钢支架”和“不锈钢旗杆连底座(内套无缝钢管)”混为“旗杆槽钢支架”是上诉人故意混淆。证据有:(1)2002年11月8日双方签某盖章的海珠区劳动就业训练中心外墙安装工程预算第4点:旗杆槽钢支架1800元，第六点:不锈钢旗杆连底座5000元合计6800元；(2)2002年12月27日上诉人的监工廖炳根签某确认的“旗干固定图”和2003年1月6日廖炳根签某确认的“不锈钢框”和“内环垫固定用焊接法或其它方法”等证据；(3)己建好的旗杆支架和旗杆仍在现场。3、幕墙返工不是质量问题，而是幕墙面高度设计错误，导致幕墙建好后因太高影响楼上房屋的通风和彩光，该大楼的三、四楼房屋产权人坚决要求改低幕墙，是属于增加工程量的修改。证据有:2003年1月28日华骏公司黄某源等人签某，还有黄某也在此工程补偿书上签某同意“全部补偿领为伍仟元正。”4、我方承认防雷系统在原工程预算中没有，然而11米高的旗杆和金属结构大幕墙不能没有防雷设施，因此防雷设施工程是上诉人口头嘱我增加的，而且口头约定1300元包工料，因此2003年1月18日我们的结算书中也有提及，上诉人也无异议。至于上诉人有无就防雷工程向海珠区劳动局结算，我们不清楚，也与我方无关。我方实际建造了防雷工程，应予结算。可聘请有关部门对大幕墙及旗杆测试“对地电阻”便知避雷等系列工程的存在。5、关于工程造价问题，原工程预算书约定:一至三项施工时工程量按实际发生结算，单价不变。第四、五、六项为包干，结算时造价不变。但实际结算时，上诉人一再拖延付款。直到2004年1月15日工人追讨欠薪，我方迫使上诉人清偿工程款，上诉人才支付了2.6万元以解决工人回家过年问题。上诉人一再拖欠工程款才引发本案诉讼，我方虽然对法庭委托的评估公司制作的报告书不满，无奈再拖下去也非解决问题，因此同意一审判决。6、关于工程延期问题，已于2005年2月3日由广州市X区人民法院作出(2004)海民二初字第X号民事判决，上诉人没有上诉，该判决书已发生法律效力。我方认为工程延期问题不属于本案审理范围，故不予答辩。
本院二审查明:原审判决查明事实清楚，本院予以维持。本院另查明:2001年11月8日，上诉人与被上诉人协商工程预算的6个项目为:一、钢骨架铝板幕墙安装；二、铝装饰条制作安装；三、竹钢混合搭拆排栅含平板、安全网；四、旗杆槽钢支架，因施工期间各种原因补费用；五、因施工期间各种原因补费用2000元；六、不锈钢旗杆连底座(内套无缝钢管)。一至三项按实结算，四、五、六项为包干，结算时造价不变。原审鉴定机构对防雷系统工程造价按现场实际发生项目抽实计算为1200元。
本院认为:被上诉人在承包原审第三人属下的工程队期间，以流花工程队的名义承包广州市X区劳动就业训练中心外墙安装工程并自行施工完毕，被上诉人是该工程的实际施工人，承担施工人的权利和义务，但被上诉人并不具备建筑施工企业资质，原审判决认定双方当事人之间的施工关系无效，符合法律规定，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，上诉人接收了被上诉人完成的工程，应当返还相应的价值。由于上诉人不能举证工程质量不符合约定，故原审鉴定人按照双方当事人协议内容确定单价，可以支持。上诉人主张按照等外级计算没有依据，本院不予采纳。上诉人对鉴定报告中计算的竹钢混合搭拆排栅的面积提出异议，但对被上诉人提交的972平方米施工记录和施工图纸不能有效反驳，本院不予采纳；关于协议将原预算旗杆(支架及旗杆连底座)共6800元结算为4000元与鉴定报告中的旗杆支架1800元是否重复计算问题，在原审判决认定的当事人结算中，就不锈钢旗杆单项结算为4000元，对比工程预算，该项目为包干价，预算包干不锈钢旗杆连底座为5000元，另旗杆槽钢支架单项包干为1800元，证明该两个项目是不同的，不存在重复。上诉人主张重复没有依据，本院不予采纳；关于幕墙返工加工费，被上诉人提交了施工记录，上诉人在该施工记录上签某确认，该加工费应当进入造价；关于防雷系统实际由被上诉人施工建造，双方当事人没有异议，但合同没有约定该工程项目施工内容，上诉人没有承诺负担该项目工程款的义务，且工程验收中没有该工程项目，故双方当事人之间的施工关系内容没有包括防雷工程；被上诉人认为与上诉人口头商定施工，但没有证据支持，被上诉人完成的其他工程项目都有施工记录交上诉人确认，单独防雷工程口头确认，不符合双方当事人履行中表现的行为特征，本院不予采信。我国合同法规定，合法成立的合同对合同当事人有约束力，上诉人没有向被上诉人支付防雷工程款的合同义务，原审法院以上诉人实际使用工程判决上诉人负担工程款，没有充足的依据，二审予以纠正。扣除防雷工程费用1200元，上诉人应当向被上诉人支付的工程款为（略）.50元。关于工程延期问题，上诉人向本院确认已另案起诉，不属于本案审理范围。
综上所述，除防雷系统工程款的处理外，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人请求免除支付防雷系统工程款的理由符合法律规定，本院予以采纳，其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下:
一、变更广州市X区人民法院(2004)海民二初字第X号民事判决为广州市华骏机电工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付工程款（略）.50元给曾某，逾期清付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；
二、驳回曾某的其他诉讼请求。
一审案件诉讼费5536元(其中受理费2536元，评估费3000元)由曾某负担2325元，广州市华骏机电工程有限公司负担3211元；二审案件受理费2536元，由广州市华骏机电工程有限公司负担2500元，曾某负担36元。法院预收当事人的诉讼费用不退回，当事人负担的一审、二审诉讼费用与预交费相抵扣后，曾某预交费中应由广州市华骏机电工程有限公司负担的3175元，由广州市华骏机电工程有限公司在履行判决时直接支付给曾某。
本判决为终审判决。
审判长陈涛
代理审判员赵某丰
代理审判员江志文
二OO五年九月十六日
书记员邓少珍
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