广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：广州白云东方明珠饮食娱乐有限公司。住所地：广州市X村X路永泰收费站西北侧。
法定代表人：罗某，该公司总经理。
委托代理人：李瑾，广东法则明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广东嘉声建筑装饰集团有限公司第一分公司。住所地：广州市X镇X街X号。
负责人：黄某，该公司总经理。
委托代理人：张朝晖，广东德法理律师事务所律师。
原审第三人：广东金圣地娱乐有限公司。住所地：广州市X区X路X号。
法定代表人：罗某，该公司总经理。
上诉人广州白云东方明珠饮食娱乐有限公司与被上诉人广东嘉声建筑装饰集团有限公司第一分公司、原审第三人广东金圣地娱乐有限公司因装修工程合同纠纷一案，不服广州市X区人民法院(2004)天法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院查明：2002年4月18日，上诉人与被上诉人签订《合约书》一份，约定被上诉人承包金圣地夜总会装修工程项目，装修工程天河体育中心西门侧金圣地夜总会首层及夹层面积1700平方米，工程分为改建首夹层两层的装修，改建间墙的室内装修。楼地面主要为地砖面层及铺地毯、内墙装修。天花门窗及水电的安装详细见施工图。装修期为39天，由2002年4月16日起计。装修费用，整个工程(除冷气、消某、室内家私及弱电工程外)造价为（略）元。付款方式为签署合同起10日内付25％，30日内付25％，完工后60天内付15％，另5％作保修金保修期一年，余额5％可在酒家或夜总会消某。上诉人委派廖志林作为该整项工程的质量总监及监控整项工程的费用支出，被上诉人须配合廖志林并充分合作以保证工程质量及工程如期完工。合同签订后，被上诉人依约进场施工，于2002年10月完工。上诉人认为被上诉人所施工的工程未经验收，但确认金圣地夜总会试业时间为2002年11月。2002年10月20日，被上诉人出具金圣地夜总会首层装修工程结算书，该结算书确定主体工程造价（略）元，增加工程造价（略）元。另一份为首层装修后期包房工程结算书，该结算书确定工程造价（略）.40元。该二份结算书的分页均由上诉人在合同中指定监理人员廖志林签名确认。被上诉人起诉，请求判令上诉人清偿逾期未付的工程款（略）元及逾期付款利息，并由上诉人承担诉讼费用。上诉人认为廖志林不是公司的结算人员，不承认上述二份结算书的工程造价。原审法院经摇珠确定广州市粤国房地产评估有限公司(下简称评估公司)为本案所涉工程的结算单位。经原审法院与评估公司及上诉人、被上诉人到现场进行测量，评估公司作出工程意见初稿，确定工程造价（略）.92元。原审法院将该工程意见初稿向上诉人和被上诉人送达。被上诉人未提出异议，而上诉人提出如下意见：一、认为工程造价估价的依据不足，对于增加的工程未订立合同，工程范围难以确定，签证人未经其授权，认为增加工程不存在；二、估价依据的事实错误，被上诉人提供的图纸未经上诉人确认，不能作为工程量的依据。签证除法定代表人在工程量单上签证外，其他均不予确认。装修工程预(结)算书不能作为评估依据。另对计费标准也存有异议。上诉人提出异议后，原审法院将该异议书送交评估公司，该公司作出回复：上诉人认为报告中“评估机构应提供相关的装饰材料、装修设备的资料，以证明评估计价的客观性和准确性”，本报告中有关装饰材料是据现场勘测及装修图纸提供的材料计算，当事人未能提供有关材料、设备资料，计算书中隐蔽工程及现场未标明品牌的指标的材料设备，均按当时使用功能和社会平均水平评估。上诉人认为增加工程与事实不符，但增加的工程均由上诉人的员工廖志林签名确认。据此确定装修工程总造价为（略）.92元。另查明，被上诉人具建筑装饰装修工程施工二级资质。对于已付款项，上诉人庭审时提出除向被上诉人支付（略）.40元外另支付（略）元，另被上诉人在上诉人以及第三人处消某分别为（略）元及（略）元(但上诉人仅提供消某签证单及（略）元的付款证明)。被上诉人认为有付款凭证及签单可以确认外，其余均不予确认，并庭后提交确认书确认上诉人所提供的证据已付工程款（略）元属实。
原审法院认为：上诉人与被上诉人所签订的合约书，为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应按合约履行。由于该合约书所确定的工程是包工程造价的工程，以（略）元包工包料包项目施工，被上诉人已为上诉人施工工程，理应由上诉人按此造价依约支付工程款给被上诉人，逾期支付的，应支付逾期付款的利息给被上诉人。上诉人认为被上诉人作为分公司，不具诉讼及签约的主体资格，原审法院认为被上诉人是领取营业执照的企业单位，其虽不具企业独立法人的资格，但仍可作为签约人及诉讼主体，仅分公司财产不足以清偿对外债务应由具有法人资格的法人承担。分公司的施工资质可据总公司的施工资质承接工程。对于工程的结算及承责问题，上诉人与原审第三人虽分属领取企业法人营业执照的企业，但其法定代表人均为同一人，且由上诉人与被上诉人签订工程施工合同，但施工的地点为第三人金圣地公司的营业场地，据此足可使被上诉人认为上诉人与第三人为同一企业或投资者，难以区分增加的工程是原来工程基础上应上诉人的要求增加，还是工程的实际承接人金圣地公司要求增加，故对于增加的工程款依法应由上诉人及第三人共同承担还款责任，至于其内部如何分配承责，本案不作调整。对于增加工程的工程支付，双方对此未作约定，被上诉人可随时主张，但被上诉人未提供其在起诉前曾向上诉人主张付款的证据，据此被上诉人诉请自2002年10月20日起计收利息不当，原审法院不予采纳，应自被上诉人主张权利(起诉日2004年3月29日)之日起，按银行同期逾期贷款利率计收。原、上诉人双方约定由廖志林作为该整项工程的质量总监及监控整项工程的费用支出，负责该工程的质量，据此应可认定廖志林作为该工程监理。现上诉人以该人没有相应的资质，从而否定其监工无效。但因该工程属装修工程，上诉人、被上诉人双方所理解的监工，实际上是上诉人派驻工地的全权代表。上诉人抗辩廖志林签具的工程量及质量验收单无效，不符合双方在签约时的意思表示，原审法院不予采信。另对于廖志林的签证是否真实的问题，由于双方所签订的合同书上确认本次工程的质量、付款监理由廖志林行使，就可确定廖志林有权在工程的质量、工程量及付款情况上签名真实及普遍性，上诉人否认廖志林履行义务的真实性，却未提供相关的证据予以证实，其抗辩理由不成立，原审法院不予采纳，更何况如上诉人所言，廖志林是被上诉人工作人员的亲戚，认为被上诉人可能存在事后签认，即不否认该人签名的真实。对于工程的结算，应需具相应的结算资质予已确定，据此廖志林所签具的工程结算书，仅能以其授权的范围内确定工程的实际施工方量，而无资格进行结算，对此本案的工程结算可以廖志林所签具的工程结算单上所确定的工程量进行结算。经评估公司对被上诉人所施工的工程进行现场勘测，从而确定本项工程的结算总造价，是符合双方的约定及事实的，原审法院予以采信。上诉人认为其支付的工程款为（略）.40元及被上诉人在上诉人及第三人处消某（略）元，合计（略）.40元，但上诉人却未能提供其支付上述款项的证据，仅向原审法院提供其付款（略）元和被上诉人签单消某的证据，该款合计（略）元。据被上诉人在起诉状中自认总结算价为（略）.40元，上诉人尚欠工程款（略）元，即确认上诉人已付款（略）.40元，并在庭审时确认该付款额已包括付现款及消某款项，对此原审法院以被上诉人自认的已付款确定上诉人的付款额，不应以上诉人所提供的付款证据或被上诉人庭后确认的付款额确定付款。按上述结算书确定的工程结算总造价为（略）.92元，该价包括合同约定的（略）元约定工程及增加的工程量，即增加工程量为（略）.92元，上诉人已付款（略）.40元，未付款额应为（略）.52元。按双方合同约定（略）元的付款时间，5％即（略）元作保修金于保修期满一年后支付，5％即（略）元在酒家或夜总会消某(在已付款内，不计利息)，故上诉人应于完工后60日内支付余下工程款，未付的，其应以逾期付款额（略）元减（略）.40元为（略）.60元，再减除保证金5％的款项为本金计付逾期付款的利息给被上诉人。上诉人以装修工程至今尚未验收，被上诉人应承担相应的违约责任为由提出抗辩，但工程验收是需要由双方进行，现双方均不能提供证据确定是由于何种原因导致工程未验收，但可以确定的是上诉人、第三人在装修工程未验收即将工程投入了使用，即上诉人及第三人已默认了工程的质量，并不能以此否认原签证的事实，认为装修工程存有质量问题或部分工程非被上诉人施工，故上诉人及第三人的抗辩理由不成立。原审法院于2004年11月2日作出判决：一、广州白云东方明珠饮食娱乐有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向广东嘉声建筑装饰集团有限公司第一分公司支付工程款（略）.60元及利息(自2003年1月1日起计至2003年10月31日止按本金（略）.60元计；自2003年11月1日计至付清款日止，按本金（略）.60元计，均按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计收)；二、广州白云东方明珠饮食娱乐有限公司、广东金圣地娱乐有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向广东嘉声建筑装饰集团有限公司第一分公司支付工程款（略）.92元及利息(自2004年3月29日计至付清款日止，按本金（略）.92元计，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计收)。一审案件受理费（略）元、财产保全费4520元、工程核算费（略）元，合计（略）元，由广东嘉声建筑装饰集团有限公司第一分公司负担1320元，广州白云东方明珠饮食娱乐有限公司负担（略）元。
上诉人不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清。一、一审法院以廖志林所签具的工程结算清单上所确定的工程量作为结算的依据是错误的。1、《合约书》第5条表述为：甲方(上诉人)委托廖志林先生作为整项工程的质量总监及监控整项装修工程的费用支出，乙方(被上诉人)须配合廖志林先生并充分合作以保证工程质量及工程如期完工。可见，廖志林的权限是明确的，即监督工程质量及监控费用支出，廖志林不具有确认增加工程量的授权。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。据此，即便廖志林对增加工程量部分作出签证，上诉人也无需对此承担民事责任。2、廖志林签证的真实性问题。上诉人对廖志林的授权很明确，故一审判决对廖志林签名真实及普及性的推定无法立足。同时，被上诉人负责人谢懂明是廖志林的堂妹夫，因此即便“廖志林”签名确实是廖志林本人所签，也可能是事后签认的。对于廖志林签名的真实性，被上诉人存在举证责任，即便被上诉人无法举证，一审法院也应当依法传唤廖志林出庭，以证明其签证的真实性。3、经廖志林签证的工程领(结)算书、工程签证、施工图纸都是由被上诉人提交的证据，用以证明金圣地夜总会原合同之外增加的工程量，因此对上述证据质证是认定增加工程量的关键。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，据此，一审法院应当先对上述证据进行质证，依法确认工程量后再交由评估机构评估工程造价，但本案审理过程中，在工程签证单、施工图纸均未依法进行质证的前提下，一审法院便将上述材料交由评估公司评估，评估公司亦直接代替了法院职能，对未经质证的工程签证单、施工图纸直接进行认定，作为评估依据。这严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。评估报告出来后，上诉人提出上述意见后，一审法院才匆匆组织双方当事人对工程签证单、施工图纸进行质证，上诉人对其中大量单据及图纸的真实性、合法性及关联性都提出了异议，一审法院仍然采信了未经质证就作出的评估报告。二、一审法院认定上诉人应与原审第三人对增加的工程款共同承担还款责任是错误的。1、一审判决认定上诉人与原审第三人的法定代表人为同一人，按照一审已提交的工商登记资料，上诉人的法定代表人是罗某，原审第三人的法定代表是许应春，并非同一个人。而且按照我国公司法的规定，董事长作为公司的法定代表人，产生办法由公司章程规定，故董事长的任职与公司股东之间也不存在必然的联系。上诉人和第三人都领取了企业法人营业执照，均具有独立的法人资格，依法自主经营，自负盈亏，两者是不同的投资者更不是同一企业。2、上诉人与被上诉人签订《合约书》，上诉人是签约主体，依约承担责任，原审第三人是金圣地的实际经营主体，作为实际受益人应承担全部责任。上诉人与原审第三人无论是责任的界定还是责任的承担都是独立的，不存在承担连带责任的合同基础或法律依据。且评估公司作出的粤造咨字（略）号《造价咨询报告书》，工程量计算依据违反法定程序，一审法院以此确定本案工程的结算总造价，严重违背事实。该评估公司作为专业机构应当在专业领域对经双方确认的增加工程的工程量及计价作出客观的评估，但对于双方确认的增加工程，应当由法院通过质证依法予以认定而不是由评估机构作出认定。在未经法院质证认定的情况下，粤国评估公司在咨询报告书中就说明首层装修增加工程、首层装修后期包房工程已经上诉人现场代表确认，显然超越了自身的专业职责范围，并且严重违背事实，侵犯上诉人的合法权益，一审法院不经质证而直接以评估机构不恰当的评估结论作为定案依据，违反法定程序。因此，请求撤销原审判决，判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及财产保全费、工程核算费。
被上诉人答辩称：1、上诉人主张廖志林所签的工程结算清单上的工程量是不能作为结算的依据是错误的，根据合同规定，廖志林是作为整个工程的的总监以及整个工程的费用支出的负责人，因此他所签名应当是代表上诉人的行为。增加工程并不是一、二天可以完成，如果上诉人对增加工程部分提出异议，应当制止被上诉人施工，现增加工程部分已完工，上诉人以廖志林没有代理权限作为抗辩没有依据。2、关于廖志林签名的真实性的问题，被上诉人提交结算单的原件，而上诉人并没有对结算单的真实性表示怀疑，在原审提出如果上诉人对廖志林签名的真实性有异议，应提供廖志林的真实签名，但上诉人一直未提交。3、被上诉人当时确实提供给评估公司的有些证据是复印件，但是上诉人的代理人对此没有提出异议。根据合同约定，施工图纸是由甲方(上诉人)提供的为准，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，既然上诉人有施工图纸的原件，也拒绝提供给法庭，其应当承担不利的后果。4、签订合约书以上诉人的名义签订，上诉人与原审第三人是同一法定代表人，而原审第三人是工程实际受益人。原审法院认定上诉人与原审第三人共同承担连带责任是正确的。5、上诉人认为有关证据的是经过评估报告之后才进行质证不是事实，当时原审法院主持了双方当事人进行现场勘验。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《合约书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。《合约书》第五条约定：上诉人委派廖志林作为整项工程的质量总监及监控整项装修工程的费用支出，廖志林的代理权限应包括根据施工现场的情况对工程进行适当变更或增加和签订工程款预(结)算协议等内容。廖志林签名认可被上诉人增加的工程项目，且上诉人在2002年11月试业，使用该工程时也未就增加的工程提出异议，应视为上诉人认可增加的工程及质量。上诉人没有证据证明廖志林的签名不真实，也未向本院申请对廖志林的签名真实性进行笔迹鉴定。上诉人称应由被上诉人对签名的真实性进行举证的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。原审法院经摇珠确定由广州市粤国房地产评估有限公司对本案工程的造价作出评估，该评估公司具备鉴定资质，选定程序符合法律规定。评估公司与上诉人、被上诉人、原审第三人对工程进行现场勘测后，根据现场勘测的结果与施工设计图纸，结合工程材料设备的当时使用功能和市场价格作出评估，评估程序符合专业要求和法律程序。上诉人关于评估报告违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人作为《合同书》的签约人，应当履行合同约定的付款义务，清偿合同约定的工程款（略）元。上诉人、被上诉人及原审第三人均为独立的市场主体，本案调整的是上诉人与被上诉人之间的合同关系，上诉人应依合同约定向被上诉人承担民事责任，原审第三人与上诉人之间属另一法律关系，但原审判决由上诉人与原审第三人对增加的工程款（略）.92元负连带责任后，原审第三人并未上诉，本院二审不再作调整。上诉人以原审第三人为实际受益人为由，认为应由原审第三人对增加的工程款承担全部责任，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人广州白云东方明珠饮食娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长徐炜
代理审判员蔡粤海
代理审判员李静
二OO五年九月十五日
书记员徐俏伶
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