广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市X区平洲星辉达纸类制品厂，住所地佛山市X区平洲平西上海工业区。
负责人陈某甲，厂长。
委托代理人陈某乙，该厂员工。
委托代理人沈庆，广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人胡某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）-201户。
上诉人佛山市X区平洲星辉达纸类制品厂因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告于2002年11月16日进入原告工厂从事操作印刷机工作，双方没有签订劳动合同。被告在2002年11月工资为578元，12月份工资为1680元，2003年1月份工资为986元，2月份工资为1025元，3月份工资为1602元。原告没有为被告参加社会工伤保险。2003年4月7日，被告在原告车间工作时受伤。被告被送至南海平洲医院治疗，并使用李某生名义住院至2003年5月31日。2003年10月8日至同年10月24日和2003年12月10日至2004年1月4日期间，被告两次在南海中医院住院治疗。被告先后三次共住院97天。被告于2004年2月7日治疗终结。2004年3月23日经佛山市劳动能力鉴定委员会评定被告的伤残等级为陆级。2004年6月1日佛山市劳动和社会保障局认定被告受伤为工伤。原告对此提出行政复议。2004年9月22日，佛山市人民政府作出佛府复决(2004)X号行政复议决定书维持原工伤认定结果。原告遂提起行政诉讼。2004年12月21日，佛山市X区人民法院作出(2004)佛禅法行初字第X号行政判决书维持工伤认定的判决。后被告向佛山市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，佛山市X区劳动争议仲裁委员会于2005年2月22日作出仲裁裁决。原告不服，遂向原审法院提起诉讼。另查，原告支付被告全部住院医疗费，但未支付受伤期间的工资及相关补偿费用；被告李某在医疗期间以支付医疗费用为由为原告借款1700元。被告已于治疗终结后离开原告工厂。
原审判决认为：原告雇请被告从事印刷机操作工作，虽然没有签订劳动合同，但形成事实劳动关系，应受法律保护。被告在原告工作过程中因工受伤，应享受工伤待遇。由于原告没有为被告办理相关的工伤保险，故被告的所有工伤待遇应由原告支付。原告认为被告违章操作，但未能提供相关证据予以证明，故不予采纳。对于双方争议的被告受伤前十二个月平均工资是多少问题，由于被告从2002年11月入厂至2003年4月7日时受伤工作未满十二个月，故应按被告受伤前五个月的实际工资平均计算。原告虽认为被告月平均工资是800元，但未能提供证据证实，不予采纳。综上所述，原审法院确认被告受伤前的月平均工资为1174.2元。根据被告的伤残程度，被告有权提出解除劳动合同。劳动合同解除后，原告应按被告月平均工资1174.2元支付各项工伤保险待遇。其中停工留薪工资计算10个月为（略）元；住院伙食补助费以住院97天按本地因公出差伙食补助标准30元/天的70％计算是2037元；一次性伤残补助金计发14个月为（略）.8元；一次性伤残就业补助金计发40个月为（略）元；一次性工伤医疗补助金计发8个月为9393.6元。被告向原告借支的款项1700元，被告同意在本案支付款项冲减，故应归还原告。原告辩称被告的劳动能力鉴定不符合法定程序，没有依据，不予采信。原告请求被告承担全部仲裁费，因原告要承担民事责任，故对原告该请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条、第五十七条的规定，判决：一、驳回原告的诉讼请求。二、解除原告佛山市X区平洲星辉达纸类制品厂与被告李某之间的劳动关系。三、原告应于本判决发生法律效力之日十日内支付停工留薪期工资（略）元、住院伙食补助费2037元、一次性伤残补助金（略）.8元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金9393。6元给被告。四、被告应于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款1700元给原告。五、劳动仲裁受理费600元(被告已预交)，由原告承担400元，由被告承担200元。一审案件受理费50元，由原告负担。
上诉人佛山市X区平洲星辉达纸类制品厂不服上述判决，向本院提起上诉称：《工伤保险条例》第二十三条规定劳动能力鉴定要提供工伤认定决定。南海区工伤保险部门在劳动能力鉴定的实际工作中，也明确要求提供工伤认定决定(见南海区工伤保险简介)。被上诉人的工伤认定决定还没有作出，就先作出劳动能力鉴定，显然在程序上是违法的。原审判决将该劳动能力鉴定作为计算赔偿的重要依据，采信不具有合法性的证据，显然违反证据采信的基本原则。而且，按被上诉人治疗后的身体情况，应该没有达到陆级伤残，故上诉人对劳动能力鉴定结论一直有疑问。为此，上诉人请求二审法院组织重新进行被上诉人的劳动能力鉴定，并根据鉴定的结论依法作出公正的判决。
被上诉人李某答辩认为：1、先劳动能力鉴定后工伤认定并没有违法，因为法律没有明确规定。事实上是李某先以李某之名已作工伤认定，后才变更为李某。2、重新鉴定已过时效，被上诉人不同意。
上诉人与被上诉人在二审诉讼期间均未向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点是被上诉人的劳动能力鉴定是否合法。一般情况下，工伤职工进行劳动能力鉴定要提供工伤认定和工伤医疗的有关资料。但本案中，由于上诉人作为用人单位在其员工发生工伤后，没有按照《广东省工伤保险条例》第十二条的规定履行自事故伤害发生之日起三十日内向劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请的义务，故上诉人本身对被上诉人未能及时进行工伤认定存在过错。而且，法律并没有明确规定工伤认定是劳动能力鉴定的必经前置程序，《工伤保险条例》第二十三条的规定也不是强制性条款，故佛山市劳动能力鉴定委员会接受被上诉人的申请并无不当。经审查，被上诉人的劳动能力鉴定结论依据的是其医疗终结诊断结果和国家《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，由于被上诉人的伤害属于工伤，故该鉴定结论的依据合法，先进行劳动能力鉴定后作工伤认定并没有影响本案鉴定结论的最终结果。另外，上诉人对被上诉人的劳动能力鉴定结论有异议，但未能提供足以反驳的证据，其提出申请重新鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，本院依法不予准许。综上，上诉人上诉提出被上诉人未进行工伤认定先作劳动能力鉴定属程序违法，请求法院重新鉴定，理据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市X区平洲星辉达纸类制品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员周芹
二00五年九月十四日
书记员韩莹
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