上诉人（原审被告）重庆市厚谕橡塑制品有限公司，住所地重庆市璧山县X镇X村X组。
法定代表人：朱某某，董事长。
委托代理人：林祖峰，重庆雷力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市天兴塑料有限责任公司，住所地重庆市璧山县X镇X路X号。
法定代表人：毛某某，董事长。
委托代理人：陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司总经理。
委托代理人：熊某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职工。
上诉人重庆市厚谕橡塑制品有限公司（以下简称厚谕公司）与重庆市天兴塑料有限责任公司（以下简称天兴公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2009年4月9日作出（2007）渝一中法民初字第X号民事判决书。被告厚谕公司对上述判决不服，向本院提起上诉。本院于2009年5月21日受理后，依法组成合议庭，由审判员周敏担任审判长并主审，代理审判员黑小兵、代理审判员贺付琴参加评议。2009年6月24日本院公开开庭审理了本案，上诉人厚谕公司的委托代理人林祖峰，被上诉人天兴公司的委托代理人陈某某、熊某某到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
一审法院判决认定：2005年4月6日，陈某某向国家知识产权局申请了名为“周转盛具架（纵向卧式轴）”的外观设计专利，国家知识产权局于2005年12月28日授权公告了专利号为x.1的专利。根据该专利外观图形，采用该专利外观设计的产品为一个盛放轴的盛具架，其设计要点为：左右两侧各设一块挡板，挡板上方中间位置设有一个大致呈矩形的孔洞，形成一个供抓握的提手，挡板左右两边各竖直排列着一个上下边呈半圆形、左右边呈直线形的大致矩形的孔洞，挡板提手下方则呈水平方向排列着一个左右边呈半圆形、上下边呈直线形的大致矩形的孔洞；两块挡板之间设置有两条边框，一侧边框的上端面呈“大、小、大、小”排列着8个凹槽，相对一侧边框的上端面则呈“小、大、小、大”对称排列着8个凹槽，两条边框的下端面均排列着等大的6个凹槽；两条边框之间由两根轴连接。陈某某按期缴纳了专利费，该专利至今合法有效。
2006年5月20日，陈某某与原告天兴公司签订了《专利实施许可合同》，约定陈某某许可原告在中国大陆地区独占实施包括涉案专利在内的两项外观设计专利，制造、销售专利产品周转盛具架，合同有效期自双方签字盖章之日起至专利权终止之日止，专利使用费20万元等内容。原告发现被告厚谕公司在制造销售与涉案专利相同或近似的周转盛具架产品，认为其侵犯了涉案专利，给其造成了巨大的经济损失，遂诉至法院。本案诉讼中，原审法院根据原告的申请，于2007年l2月14日到被告公司进行证据保全，现场取得被告生产的周转盛具架产品实物两件。另查明，本案诉讼中，被告厚谕公司向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效，2008年10月27日专利复审委员会作出决定，维持涉案专利权有效。
原审法院认为本案的争议焦点在于被告生产的周转盛具架是否落入了原告专利的保护范围。原审法院结合双方的诉辩主张，评析如下：
根据原审法院证据保全所取得的被告生产的两件盛具架，该两件产品也是用于盛放轴的盛具架，其中一件产品的主要设计要点是：左右两侧各设一块挡板，挡板上方中间位置设有一个大致呈矩形的孔洞，形成一个供抓握的提手，挡板左右两边各竖直排列着一个上下边呈半圆形、左右边呈直线形的大致矩形的孔洞，挡板提手下方则呈水平方向排列着一个左右边呈半圆形、上下边呈直线形的大致矩形的孔洞；两块挡板之间设置有两条边框，两条边框的上、下端面呈对称排列着各12个凹槽；两条边框之间由两根轴连接。另一件产品的主要设计要点是：左右两侧各设一块挡板，挡板上方中间位置设有一个大致呈矩形的孔洞，形成一个供抓握的提手，挡板左右两边各竖直排列着一个上下边呈半圆形、左右边呈直线形的大致矩形的孔洞，挡板提手下方则呈水平方向排列着一个左右边呈半圆形、上下边呈直线形的大致矩形的孔洞；两块挡板之间设置有两条边框，两条边框的上端面呈对称排列着各6个凹槽，两条边框的下端面排列着各12个凹槽；两条边框之间由两根轴连接。将被告生产的两件涉案盛具架的设计要点与原告涉案外观设计专利公告图片相比对，首先，二者在两块挡板的设计上呈现出基本一致的外观；二者的主要区别在于被告产品的边框所设凹槽数量及大小排列与专利不同，但是通过整体观察，二者的主要部件连接组合方式一致，凹槽及轴的设置位置等均与涉案专利采用了相近似的设计，导致二者产生了相近似的整体视觉效果；至于被告在庭审中提出被告产品的挡板提手与整个挡板不完全在一个水平面、连接边框的轴呈多节状态等与专利外观的区别，系一些仔细分辨才能发现的细微特征，对于盛具架的整体视觉效果不足以产生显著影响。综上，原审法院认为被告生产的盛具架与专利相对比，属于近似的外观设计产品。
原审法院认为，陈某某享有专利号为x.1的“周转盛具架（纵向卧式轴）”外观设计专利，该专利合法有效，依法应予保护。原告通过与陈某某签订独占实施许可合同，成为该专利的合法使用权人，其相应权利亦应受到法律保护。被告未经原告许可生产、销售与涉案专利相近似的盛具架产品，落入了涉案专利的保护范围，侵犯了原告的合法权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，因原告未提交其因侵权所受损失或被告侵权获利的计算依据，原审法院根据涉案专利类型、原被告生产规模情况，酌情确定赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，遂判决如下：一、被告重庆市厚谕橡塑制品有限公司于本判决生效之日起5日内立即停止生产、销售侵权产品，销毁用于生产侵权产品的图纸、专用设备、模具和专用工具；二、被告重庆市厚谕橡塑制品有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿原告经济损失2万元；三、驳回原告重庆市天兴塑料有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1050元，证据保全费520元，合计1570元，由被告重庆市厚谕橡塑制品有限公司负担。
宣判后，厚谕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。其理由是：一、上诉人从未制造、销售过被控侵权产品。（一）被上诉人为证明证据7系一审法院从上诉人公司现场进行证据保全所取得的实物，所举示的所谓证据保全笔录其实只是一份收据，该收据只有一个署名“杨琴”的人写下了“属实”两个字，而上诉人公司根本就没有一个叫杨琴的员工。对于杨琴身份，按照谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应当举证予以证明，上诉人没有证明杨琴不是公司员工的义务，但一审法院却将该举证责任分配给上诉人显然有偏袒被上诉人之嫌。上诉人认为，现有证据既不能证明一审法院曾到上诉人公司现场进行过证据保全，也不能证明证据7系从上诉人公司现场进行证据保全所取得。（二）即便证据7系从上诉人公司现场保全取得，但由于该产品实物不能与被上诉人在本案及另案中自行提交的产品实物相区分，也不能与一审法院在另案中保全取得的产品实物相区分，不应被采纳作为认定本案事实的依据。（三）即便被上诉人证据7系一审法院到上诉人公司现场进行证据保全所取得的实物，该证据最多只能证明上诉人公司现场有被控侵权产品实物这样一个事实，但并不能据此认定上诉人制造并对外销售了被控侵权产品。（四）即便被上诉人证据7系一审法院到上诉人公司现场进行证据保全所取得的实物，由于该产品实物非常陈某，明显是使用过或正在使用的周转箱，结合一审法院未保全到相关设备、模具、工具、图纸以及销售凭证这一事实，最多可以认定上诉人有使用被控侵权产品的行为，但并不能据此认定上诉人实施了制造并对外销售被控侵权产品的行为。而依照专利法的有关规定，使用外观设计专利产品的行为并不构成侵权。二、就被控侵权产品的外观设计而言，与涉案专利所保护的外观设计既不相同，也不相近似，一审法院关于“被告未经原告许可生产、销售与涉案专利相近似的盛具架产品，落入了涉案专利的保护范围，侵犯了原告的合法权利”的认定是错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人天兴公司未向法庭提交答辩状，但在庭审时答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人厚谕公司与被上诉人天兴公司在本院二审中争议的焦点是：一、原审法院证据保全的周转盛具架是否是上诉人厚谕公司制造销售的；二、厚谕公司处的周转盛具架是否落入了天兴公司专利的保护范围。本院结合本案查明的事实和双方争议的焦点评判如下：
一、原审法院证据保全的周转盛具架是否是上诉人厚谕公司制造销售的
本案中，上诉人厚谕公司认为其从未制造、销售过被控侵权产品，一审法院证据保全的周转盛具架不是其制造销售的。本院认为，本案中，一审法院根据天兴公司的申请，于2007年12月13日作出（2007）渝一中法民初字第X号民事裁定书，决定对厚谕公司生产的涉嫌侵权的周转盛具架（纵向卧式轴）及其设备、模具、工具、图纸进行证据保全。2007年12月14日，一审法院法官冯小琴、钟拯前往厚谕公司所在地进行证据保全，取得架子三个即证据7，并制作了保全笔录交该公司当时在场的人员签字确认，一审法院进行证据保全的过程合理合法。厚谕公司虽辩称在保全笔录上签字的杨琴并非其职工，并由此认为一审法院未到其公司现场进行过证据保全，证据7不是从其公司现场进行证据保全所取得，但其未向法庭提交相反证据支持，也未向法庭提交一审法院进行证据保全的过程有违纪违法的证据，因此，证据7应当确认为在厚谕公司处取得。本案中虽无证据证明厚谕公司在生产涉案产品，但厚谕公司本来就是一个生产周转盛具架的公司，要证明在其公司处保全的产品不是其公司生产的，应由其提交证据证明。厚谕公司未向法庭提交证据证明在其公司处获得的产品不是其公司生产的，那么在其公司处保全的涉案产品应视为其公司生产的。厚谕公司委托代理人在二审庭审时承认其产品主要销往秋田齿轮等加工公司，既然涉案产品系厚谕公司生产，涉案产品就会被销售出去，因此，一审法院认定厚谕公司生产、销售涉案产品正确，本院予以支持。
二、厚谕公司处的周转盛具架是否落入了天兴公司专利的保护范围。
本院认为，陈某某享有专利号为x.1的“周转盛具架（纵向卧式轴）”外观设计专利，该专利合法有效，依法应予保护。天兴公司通过与陈某某签订独占实施许可合同，成为该专利的合法使用权人，其相应权利亦应受到法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。本案的x.1的“周转盛具架（纵向卧式轴）”外观设计专利的保护范围应以天兴公司所提交的该外观设计专利的图片或者照片为准。从天兴公司所提交的该外观设计专利的图片来看，该“周转盛具架（纵向卧式轴）”外观设计专利的保护范围是表示在图片中的该产品的形状，其独创部分应当为表示在图片上的俯视图、仰视图、右视图、立体图，而左视图与右视图相同。因此，对“周转盛具架（纵向卧式轴）”外观设计专利产品与被控侵权产品进行整体观察和对比时，应当以表示在图片上的俯视图、仰视图、右视图、立体图与被控侵权产品的对应部分进行对比，并依据其对比综合判定二者是否相同或者相近似。从俯视图对比，二者均是在两块挡板之间设置有两条边框，两条边框之间由两根轴连接。二者的不同之处在于一件被控产品的两条边框的端面呈对称排列着各12个凹槽，另一件被控产品的两条边框的端面呈对称排列着各6个凹槽，而专利产品的两条边框的一侧边框的端面呈“大、小、大、小”排列着8个凹槽，相对一侧边框的端面则呈“小、大、小、大”对称排列着8个凹槽。从仰视图对比，二者均是在两块挡板之间设置有两条边框，两条边框之间由两根轴连接。二者的不同之处在于两件被控产品的两条边框的端面呈对称排列着各12个凹槽，而专利产品的两条边框的端面均排列着等大的6个凹槽。从右视图对比，二者均是一块挡板，挡板上方中间位置设有一个大致呈矩形的孔洞，形成一个供抓握的提手，挡板左右两边各竖直排列着一个上下边呈半圆形、左右边呈直线形的大致矩形的孔洞，挡板提手下方则呈水平方向排列着一个左右边呈半圆形、上下边呈直线形的大致矩形的孔洞；二者的不同之处在于被控产品的两条边框安在挡板外，挡板与边框没形成一条直线，只是其中一件被控产品两条边框与挡板间多了一块长方形的连接块；而专利产品的两条边框安在挡板内，挡板与边框形成一条直线。从立体图对比，二者的形状、结构基本一致，在两块挡板的设计上呈现出基本一致的外观；二者的主要区别在于被控产品的边框所设凹槽数量及大小排列与专利不同。综上，通过整体观察，二者的形状、结构基本一致，主要部件连接组合方式一致，凹槽及轴的设置位置等均与涉案专利采用了相近似的设计，导致二者产生了相近似的整体视觉效果；至于被控产品的边框所设凹槽数量及大小排列与专利不同，但改变凹槽数量及大小排列是很容易想到的，不应是被控产品的独创部分，一般消费者不会因为凹槽数量及大小排列就认为是不相同的产品。而被控产品的挡板与边框没形成一条直线，一件被控产品两条边框与挡板间多了一块长方形的连接块等与专利外观的区别，系一些仔细分辨才能发现的细微特征，对于盛具架的整体视觉效果不足以产生显著影响，厚谕公司生产的盛具架与专利相对比，厚谕公司生产的盛具架抄袭、模仿了专利产品外观设计的独创部分，属于近似的外观设计产品。
厚谕公司未经天兴公司许可生产与涉案专利相近似的盛具架产品，落入了涉案专利的保护范围，侵犯了天兴公司的合法权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，因天兴公司未提交其因侵权所受损失或厚谕公司侵权获利的计算依据，原审法院根据涉案专利类型、原被告生产规模情况，酌情确定厚谕公司赔偿天兴公司经济损失2万元并无不当，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由重庆市厚谕橡塑制品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长周敏
代理审判员黑小兵
代理审判员贺付琴
二○○九年七月八日
书记员宋黎黎
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
