[要点提示]
截留私分农村信用合作联社所有的贷款利息属于贪污还是职务侵占农村信用合作联社属集体所有利企业经济性质，可否以“受国有企业委托管理、经营国有财产的人员”论处
[案例索引]
一审：江西省乐平市人民法院（2008）乐刑初字第X号（2008年4月24日）
二审：江西省景德镇市中级人民法院（2008）景刑二终字第X号（2008年7月4日）
[案情]
公诉机关乐平市人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，江西省樟树市人，中专文化，原系乐平市信用合作联社营业部副主任，家住（略）。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。
辩护人许某某，江西济仁律师事务所律师。
被告人吴某某，女，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，江西省上饶市人，高中文化，原系乐平市共库信用社会计，家住（略）。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。
辩护人吕某某，江西肇琪律师事务所律师。
辩护人蒋某某，系被告人吴某某丈夫，家住（略）。
被告人彭某乙，女，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，江西省乐平市人，高中文化，原系乐平市共库信用社人民路储蓄所职工，家住（略）。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。
被告人彭某丙，女，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，江西省乐平市人，高中文化，原系乐平市共库信用社人民路储蓄所职工，家住（略）。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。
被告人马某某，女，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，江西省乐平市人，高中文化，原系乐平市共库信用社人民路储蓄所职工，家住（略）。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。
被告人胡某某，女，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，江西省乐平市人，高中文化，原系乐平市共库信用社职工（事后监督员），家住（略）。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。
经审理查明：被告人张某甲在任中国农业银行乐平县支行信用联社营业部副主任主持全面工作期间，即在1992年至1993年的两年内，以备今后弥补年度亏损为由，先后共截留营业部贷款利息计人民币45万余元不入帐，并将该款以假储户名存入营业部，具体操作系营业部会计陶某某。1997年，乐平市信用合作联社在与农业银行脱离行政隶属关系后，成立了人民路储蓄所，该所隶属于共库信用社，其组建人员系营业部柜台储蓄的原班人马，即张某丁（2002年1月1日内退）、刘某某（中途调离）、彭某乙（2002年1月1日内退）、彭某丙、马某某等人，当时张某丁任该所主任。由此该笔截留款也随之移至人民路储蓄所。在此之前，营业部曾动用过该款弥补年度亏损；在此之后，人民路储蓄所为支付“劝存费”以及张某丁帮人还贷也动用过该款。截至到该款被私分时止，尚有余额共计人民币33.6万余元。而知道人民路储蓄所存有这笔帐外资金的人员有：张某甲、张某丁、陶某某、刘某某、彭某乙、彭某丙、马某某、吴某某、胡某某（2002年1月1日内退）等九人。2002年2月，在被告人吴某某等人提议和被告人张某甲的同意下，被告人张某甲、吴某某、胡某某、彭某乙先后来到人民路储蓄所，且利用被告人彭某丙、马某某当班之便，共同商议分钱事宜。在上述九个人员中，因张某丁曾已私下支取了十多万元帮他人还贷而未收回，故经商议，最后定为由8人平分，每人各分得4.2万元。他们先以假储户名或亲属名义存入该储蓄所，然后各自领取自己的份额存单。对陶某某、刘某某所得份额则由张某甲代领，张某甲取得该款后，既未给付也未告之陶、刘某人，直至案发，其二人对此均一无所知。2007年9月14日、15日、16日，被告人张某甲、吴某某、彭某乙、彭某丙、马某某、胡某某先后到乐平市人民检察院反贪局投案自首，且被告人张某甲已退赃9.6万元，其他五被告人均退赃4.2万元。被告人吴某某于2007年7月以前就已向景德镇市X村信用合作联社反映过自己参与私分公款4.2万元款项一事。
另查明：乐平市X村信用合作联社系集体所有制企业经济性质。
上述事实，有公诉机关和辩护人当庭提供以及本院依法调取并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张某甲供述，证实一，该笔帐外资金系其任营业部副主任主持全面工作期间截留的部分贷款利息；证实二，吴某某曾多次找他要求私分该款以及彭某乙、胡某某也因此找过本人；证实三，参与了私分款；证实四，其代陶某某、刘某某领取款后，一直未告之陶、刘某人；证实五，其投案自首等事实。
2、被告人吴某某供述，证实其参与了私分款，曾与他人找过张某甲过问此事以及主动投案自首的事实；
3、被告人彭某乙供述，证实其参与了私分款以及投案自首的事实；
4、被告人彭某丙供述，证实其参与分钱时正在当班以及投案自首的事实。同时还证实人民路储蓄所为支付“劝存费”和张某丁帮人还贷曾动用过该帐外资金等事实；
5、被告人马某某供述，证实其参与分款时正在当班以及投案自首的事实。同时还证实人民路储蓄所为支付“劝存费”和张某丁帮人还贷曾动用过该帐外资金等事实；
6、被告人胡某某供述，证实其参与了私分款以及曾陪同吴某某找过张某甲一次谈分钱的事实，同时还证实其投案自首的事实；
7、证人张某丁证言，证实该笔帐外资金是张某甲手上留下来的事实，以及其曾经到共库信用社办业务时，吴某某向其提议将该款分掉的事实。同时还证实其动用该款帮人还贷的事实（后乐平市信用联社已责令其退赔了19万余元）。
8、证人陶某某、刘某某等证言，证实其二人从不知道张某甲为其二人代领款之事，张某甲也从未向其二人提起过等事实以及张某甲在任营业部副主任期间截留过贷款利息和事后动用该款弥补年度亏损的事实。
9、证人程某某证言，证实被告人吴某某曾向单位反映过自己参与私分款的事实。
10、景德镇市X村信用合作联社证明，证实被告人吴某某在2007年7月以前，向该社反映过自己参与私分公款4.2万的事实。
11、帐外资金明细帐及有关书证，证实1992年至1993年期间，被告人张某甲截留贷款利息达45万余元未入帐的事实。
12、企业法人营业执照，证实乐平市X村信用合作联社系集体所有制性质的事实。
13、景农银发字（90）第X号文件，证实被告人张某甲原任乐平县信用合作联社营业部副主任的事实。
14、大集体单位新工人录用审查表及信用社招聘合同制职工呈报表等书证，证实六被告人均系该联社员工的事实。
15、景德镇市X村信用合作联社稽核监察部收条，证实被告人张某甲退赃9.6万元、彭某丙、马某某、胡某某于2007年8月先后各退赃4.2万元的事实。
16、乐平市人民检察院扣押物品清单，证实被告人吴某某、彭某乙于2007年10月12日各退赃4.2万元的事实。
17、身份证复印件，证实六被告人的身份情况。
18、乐平市X村信用合作联社执照，证实该社系集体所有制企业。
检察院指控：被告人张某甲在任中国农业银行乐平县支行信用社营业部副主任期间，于1992年至1993年截留营业部贷款利息45万余元未入帐，并将该款以储户名义存入营业部。2002年2月，在被告人吴某某提议和张某甲的同意下，被告人张某甲、吴某某、彭某乙、彭某丙、马某某、胡某某共同私分了其中的33.6万元，张某甲实得12.6万元，吴某某、彭某乙、彭某丙、马某某、胡某某各分得4.2万元。2007年9月，被告人张某甲、吴某某、彭某乙、彭某丙、马某某、胡某某先后到本院反贪局投案。对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此，公诉机关认为，被告人张某甲、吴某某、彭某乙、彭某丙、马某某、胡某某利用职务上的便利，将本单位财物33.6万元非法占为己有，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第271条第1款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人张某甲辩称：1、对自己参与了私分33.6万元的犯罪事实供认不讳；2、对其实得金额为12.6万元的指控则提出，其持有的12.6万元中有8.4万元是为他人代领、代管的；3、该笔截留款早在1997年移交到人民路储蓄所后，自己就已无权控制和支配该款了。
辩护人许某某辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人张某甲犯职务侵占罪不持异议。二、被告人张某甲具有投案自首情节和具有全部退赃的悔罪表现。三、根据被告人张某甲在共同犯罪的作用和地位，其应较被告人吴某某次之，应属本案从犯。理由如下：1、犯意的提起不是张某甲，而是吴某某；2、该笔帐外资金并不由张某甲掌管、控制，事实上该款自移至人民路储蓄所之后，一直是由该所管理使用，如动用该款支付“劝存费”和帮他人还贷等；3、被告人张某甲犯罪主观恶性较小。如果张某甲想分这笔帐外资金，他在移交该笔款控制权之前，就可与会计私分这笔钱，根本不需要在六、七年之后由吴某某提议来分这笔钱，他也完全可以做到不需要其他人（包括本案的被告人）知道有这笔帐外资金，后因经不住多次诱惑，也就答应参与私分该款，所以张某甲的行为是被动的，其犯罪主观恶性是较小的。四、起诉书指控被告人张某甲的犯罪金额为12.6万元与事实不符，不能把代他人保管的8.4万元也认定为其侵占的金额。理由是：1、本案中，所有被告人均供认，分给刘某某、陶某某的那份钱是张某甲代领的，既然是代领，张某甲就没有所有权，也就不能算做是张某甲的犯罪金额；2、张某甲以后几次与彭某丙、马某某谈过要去刘、陶某人处，将钱送给她俩；3、张某甲之所以一直未给，主要是因刘、陶某人胆子较小，时机不成熟。综上，鉴于被告人张某甲具有投案自首，退赔全部赃款，以及在共同犯罪中属从属地位，具有法定的从轻、减轻处罚情节，考虑到本案的社会危害性已减至最低，以及其主观恶性也小，辩护人认为应对被告人张某甲适用缓刑。
被告人吴某某辩称：1、我得了4.2万元是事实，该款已交到检察院了。2、我没有提议过分钱的事。3、我是最早投案自首的。
辩护人吕某某辩护意见是：一、起诉书指控被告人吴某某提议私分截留营业部贷款利息的事实是不成立的。理由如下：1、吴某未担任过领导职务；2、吴某未在人民路储蓄所工作过；3、吴某不知道该款的来源和内幕；4、起诉书认定这一事实的依据只有张某甲、胡某某、彭某丙、马某某四被告人以及与本案有利害关系人的供述材料，除此之外，没有任何证据材料予以印证；5、由于吴某举报而引起这些人的不满，因此不能排除这些人存在推卸责任作不真实的供述而对吴某以打击报复的可能性。二、被告人吴某某应是本案从犯。理由是：1、截留该款是张某甲等人所为，吴某此即不知情，也未参与；2、暗中操作控制这笔款的人是张某甲和张某丁等人；3、私分该款的具体指挥应是张某甲，具体操作是由储蓄所当天值班人员实施而完成的；4、吴某为共库信用社一名职工，是不可能左右更不能指挥张某甲和其他人员的所作所为；5、吴某是一般的参与者，在本案共同犯罪过程某仅起了一个次要和辅助作用。三、应当认定被告人吴某某具有立功表现。因本案是在吴某多次揭发举报和投诉之后，司法机关才能得以立案并侦破此案。综上，请合议庭在合议时能够充分采纳，并对被告人吴某某依法作出减轻处罚的判决。
辩护人蒋某某辩护意见是：说私分钱的事是我老婆提议的不是事实，单凭口头说是没有用的，法律要讲证据。
被告人彭某乙对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但同时又辩称，分钱时自己已经内退并不在职。
被告人彭某丙对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
被告人马某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
被告人胡某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
辩护人张贵和的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人胡某某犯职务侵占罪不持异议。二、被告人胡某某系本案从犯。理由是：1、胡某有参与截留贷款利息；2、要求私分截留利息款的是吴某某，而非胡某某；3、私分截留款时，胡某办理退养手续离岗在家；4、胡某接到吴某某的电话才到人民路储蓄所参与分钱的，其在本案的作用是次要的。三、被告人胡某某具有法定从轻、减轻、免除处罚的情节。首先，胡某案发后能主动向司法机关投案自首；其次，退赔了赃款4.2万元，悔罪表现较好。为体现我国刑法惩罚与教育相结合的原则，辩护人建议法庭对被告人胡某某免除处罚。
被告人张某甲在任中国农业银行乐平县支行信用联社营业部副主任主持全面工作期间，即在1992年至1993年的二年内，以备今后弥补年度亏损为由，先后共截留营业部贷款利息计人民币45万余元不入帐，并将该款以假储户名存入营业部。1997年，乐平市信用合作联社在与农业银行脱离行政关系后，成立了人民路储蓄所，该所隶属于共库信用社，其组建人员系营业部柜台储蓄的人员由张某丁任该所主任，截留款也随之移至人民路储蓄所。在此之前，营业部曾动用过该款弥补年度亏损；在此之后，人民路储蓄所为支付“劝存费”以及张某丁帮人还贷款也动用过该款。截至到该款被私分时，尚有余额共计人民币33.6万余元。2002年2月，在被告人吴某某等人提议和被告人张某甲的同意下，被告人张某甲、吴某某、胡某某、彭某乙先后来到人民路储蓄所，利用被告人彭某丙、马某某当班之便，共同商议分钱事宜，并以假储户名或亲属名义存入该储蓄所，然后各自领取自己的份额存单。对陶某某、刘某某所得份额则由张某甲代领，张某甲取得该款后，既未给付也未知陶、刘某人，直至案发，其二人对此均一无所知。案发后，被告人张某甲、吴某某、彭某乙、彭某丙、马某某、胡某某先后到乐平市人民检察院反贪局投案自首。
[审判]
法院认为：乐平市X村信用合作联社系集体所有制企业经济性质，被告人张某甲等六人利用职务上的便利，共同侵吞私分本单位财物，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，被告人张某甲、吴某某、彭某乙、彭某丙、马某某、胡某某主动向侦查机关投案自首，如实交待各自的犯罪事实，积极退缴赃款，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决被告人张某甲有期徒刑三年六个月，并收没收财产五万元，被告人吴某某、彭某乙、彭某丙、马某某、胡某某各有期徒刑三年，缓刑四年。
一审宣判后，被告人张某甲不服，上诉提出，原审判决认定事实错误，从而导致量刑畸重，请求二审撤销原判，予以改判。
二审法院审理查明的事实、证据与一审相同，且经原审法院庭审举证、质证，原审判决事实清楚，证据确凿，量刑适当，程某合法。关于上诉人张某甲提出的辩护意见，二审经查，上诉人张某甲利用担任农行乐平县支行信用联社营业部副主任职务之便，授意经办人员采取虚构事实、隐瞒真相方法，收取贷款利息不入帐，共同私分赃款33.6万元，且将代领其他二人的分得款8.4万元占为己有，直至案发时都未告知被代领人，主观上具有占有的目的，客观上实际取得占有了12.6万元，数额巨大，一审认定其实12.6万元并作出与之相应的判决并无不当，故驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案检察机关在立案侦查时，以涉嫌贪污罪对六被告人采取取保候审强制措施，但提起公诉时以职务侵占罪定性，说明本案的定性在司法实践中存在一定的争议。第一种观点认为《刑法》第二百七十一条规定的合同、企业从所有制性质上说，是指非国有性质的公司、企业，包括集体所有制性质的公司、企业以及私营的公司、企业，还包括各种经济成份的混合制公司、企业，乐平信用合作联社是集体所有制企业，应定职务侵占罪。另一种观点认为：本案截留款发生在张某甲任农行乐平县支行信用联社营业部副主任主持全面工作期间，即在1992年至1993年的两年内，该营业部属于农行乐平县支行管理，应视为国有企业，根据《刑法》第二百七十一条第二款规定，在国有企业从事公务的人员，利用职务之便，非法占有本单位财物，应按照贪污罪处刑。一审法院采纳了第一种意见，即截留营业部贷款利息不入帐发生在1992年至1993年期间，但私分发生在2002年2月，而乐平市信用联社在1997年与农业银行脱离行政隶属关系是在1997年，因此，本案应定职务侵占罪。
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