[要点提示]
谁先违约，双方是否均存在违约行为及2万元货款差额的认定。
[案例索引]
一审：江西省乐平市人民法院（2008）乐民二初字第X号（2008年6月12日）
二审：江西省景德镇市中级人民法院（2008）景民二终字第X号（2008年9月22日）
[案情]
原告（反诉被告）：江西江维高科微晶玉石有限责任公司（以下简称江维公司）。住所地：江西省乐平市塔山工业园。
法定代表人：胡某某，该公司董事长。
委托代理人：李斌，该公司法律事务处处长。
委托代理人：张文英，江西济仁律师事务所律师。
被告（反诉原告）：北京金丰环球远大装饰工程有限公司（以下简称金丰公司）。住所地：北京市西城区X街X号富凯大厦B座X室。
法定代表人：陈某某，该公司总经理。
委托代理人：高仲，北京市中高盛律师事务所律师。
经审理查明：2004年7月15日，江维公司与金丰公司签订了一份微晶玉石的加工定做合同，后于同年9月10日又签订了补充协议。合同第四条2.1约定......自甲方（金丰公司）付出订金预付款之日起至8月30日内供齐合同附件全部栋号工程需要的全部数量。”第五条4项约定：“甲方未按合同约定付款，按应付金额的千分之一每日处以罚款。”第六条7项约定：“若乙方（江维公司）由于延期供货所造成的损失按业主方每日每栋延期罚款一万元相同处罚外赔偿甲方相应的误工损失。”第七条2项约定：“合同签订后，甲方在3日内支付乙方定金，每批货到工地经验收合格后，即付该批货的20%款额......经业主验收合格后付至合同总价的95%，余额5%待两年质保期满后一次付清。”补充协议1、2条约定了供货的数量及时间，并重申了对迟延供货处每日每栋罚款一万元的规定。第5条约定每个槽1.5元，由甲方（金丰公司）垫付，从乙方供货货款中扣除。合同签订后，江维公司按金丰公司提供的图纸，加工微晶玉石板材分批运至金丰公司指定的工地，共计5758平方米，折合价款x元，金丰公司也分期支付了部分货款（原告称x元，被告称x元，差异在2004年8月的一笔2万元支票）。
原告诉称：江维公司与金丰公司于2004年7月15日签订一份加工定做微晶玉石的加工承揽合同。合同中，金丰公司对江维公司供货时间规定的非常紧促，且对江维公司迟延履行的违约责任规定也非常严厉，而对金丰公司提供图纸的时间却没有规定期限，这显然金丰公司在订立该合同第九条A项违约条款时明显带有欺诈意图，故根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，请求依法撤销该合同第九条A项的违约条款。此外，在合同履行中，江维公司按合同要求及金丰公司提供的设计图纸，将加工好的5758平方米微晶玉石运送到合同约定的工地，而金丰公司却未能按合同约定及时支付货款，至今尚欠江维公司货款x元。经多次催收，金丰公司却以种种不当理由拒绝付款。故向法院起诉，请求依法判决金丰公司偿还江维公司货款x元，并支付利息。庭审中变更诉讼请求由支付利息改为支付违约金。事实及理由为：鉴于金丰公司欠货款x元，按合同规定，逾期支付货款以欠款总额的每日千分之一计算，自2005年1月26日起（金丰公司最后一次付款）至2008年4月8日止，共计1165天，因此金丰公司还应支付违约金92.6万元。
被告辩称：1、双方于2004年签订的合同及补充协议真实有效，应为有效合同。2、江维公司逾期供货事实成立。（1）江维公司未按金丰公司下单的供货时间和数量供货，已违约在先。2004年12月1日双方共同签字确认的结算单上清楚表明了江维公司逾期供货的情况。（2）、双方于2004年9月10日签订了补充协议，对供货期限做出了明确的约定，并规定江维公司如未能按期供货，按所供栋号每栋每天罚款1万元。3、金丰公司已支付货款x元，其中2万元有江维公司书面说明及金丰公司“支票登记簿”予以证实。4、金丰公司共计收到江维公司货5758平方米，每平方330元，货款中应减去由江维公司支付的开槽费x元，扣质保金5%（x元）。5、江维公司未能按期供货，违约在先，其无权向金丰公司主张逾期付款的违约责任。6、江维公司关于撤销原合同有关违约责任条款的主张，因已过时效，其撤销权已消灭。
[审判]
一审法院认为：江维公司与金丰公司于2004年7月与9月签订的合同及补充协议未违反国家有关禁止性规定，合法有效。合同中约定甲方（金丰公司）应在合同签订后3日内向乙方（江维公司）支付定金，但金丰公司未能举证证明其已向江维公司支付了定金。合同中还约定每批货至工地经验收合格后，即付该批货的20%款额，江维公司在2004年9月10日前（即补充协议签订前）已向金丰公司供货3200余平方米，按20%计算，金丰公司应支付货款21万余元，但金丰公司在2004年9月10日前只支付x元，确属违约在先。关于2004年8月2万元货款问题，虽然金丰公司提供了江维公司2004年12月3日的一份书面说明（江维公司称当时误将北京丰华工贸公司的2万元来款当成是金丰公司的来款，且提供了相关证据予以证实）、“支票配售记录”等材料，但却没有提供该支票原始件的复印件以及银行转帐原始件的复印件，致使该2万元资金的真实流向存在着多种可能性（即不确定性），无法确认该2万元已支付给江维公司或江维公司的经办人，故本院不予认定。开槽费x元问题，虽然金丰公司未提供该笔费用的正规发票，也未经江维公司签字确认，但从金丰公司提供的送货单上载明的数量与金额，具有真实性，且补充协议上也有约定，故对金丰公司此主张本院予以支持，应由江维公司承担。关于5%质保金应否从货款中扣去问题，合同约定质保期为二年，自2004年12月双方结算至今已三年之久，应视为质保期已过，因此对金丰公司关于应从货款中扣除5%质保金的主张，本院不予支持。关于江维公司主张撤销合同第九条A项违约责任条款问题，依据我国《合同法》第五十五条规定，江维公司的撤销权已消灭，故对江维公司此诉请本院不予支持。关于江维公司要求金丰公司支付逾期付款违约金92.6万元问题，金丰公司确实存在逾期付款的事实，按合同约定，应承担违约责任，但考虑到江维公司也存在逾期供货的问题，且提出的违约金数额偏高，已超出本案争议的标的，本院决定酌情由金丰公司支付逾期付款违约金。关于金丰公司要求江维公司支付逾期供货违约金100万元的诉请，从金丰公司提供的有关证据来看，江维公司在一定程度上存在逾期供货的事实，按合同及补充协议的约定，江维公司应承担相应的违约责任。但考虑到金丰公司违约在先的事实以及未能提供确凿证据证明江维公司逾期供货的是哪些栋号的详细情况，且提出的违约金数额偏高，此外，江维公司逾期供货与金丰公司未能及时提供图纸也存在一定的因果关系，本院决定酌情由江维公司支付逾期供货的违约金。
综上所述，江维公司给金丰公司供微晶玉石板材5758平方米，共计货款x元，金丰公司已支付x元，扣去开槽费x元，金丰公司尚欠货款x元。为维护社会主义市场经济秩序，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百三十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、金丰公司向江维公司支付所欠货款x元，逾期付款违约金65万元，合计人民币x元。
二、江维公司向金丰公司支付逾期供货违约金60万元。
三、驳回江维公司要求撤销双方签订的合同中有关违约责任条款的诉讼请求。
一审宣判后，北京金丰环球远大装饰工程有限公司不服提出上诉。
上诉人诉称：1、一审法院判定上诉人给付被上诉人逾期付款违约金65万元于法无据。上诉人在一审中提交的2004年12月1日双方共同签字确认的“微晶石结算单”上清楚地写明了被上诉人逾期供货的事实，即“因在供货期间每批石材迟迟延误，造成我司郦城项目损失待谈”，这充分说明了被上诉人从一开始就逾期供货。在此情况下，上诉人当然有权拒付或少付货款。一审认定上诉人违约在先，没有事实依据。2、一审未对被上诉人向上诉人主张违约已超过诉讼时效这一重要事实进行认定。一审以上诉人未按合同约定向被上诉人支付定金并据此认定上诉人违约在先，上诉人要强调的是：（1）、一审法院据此判定上诉人向被上诉人支付违约金，也只能追究上诉人未能按约给付被上诉人定金的违约责任，而不是判决书认定的被上诉人供货后，上诉人未及时给付货款的违约责任，这是两个不同性质的问题，两者存在的事实基础不同;（2）、被上诉人无任何证据证明其向上诉人主张过要追究上诉人未按约定时间给付其定金的违约责任，这足以表明被上诉人已放弃了此项权利。相反，从上诉人在一审提交的证据来看，足以证明被上诉人已构成逾期供货的事实，且被上诉人签字认可，上诉人在一审期间明确提出被上诉人的这一主张超过了诉讼时效，但一审判决书未提及、认定。3、上诉人主张被上诉人承担逾期供货违约金100万元的请求应全额保护。既然一审认定双方所签订的合同及补充协议有效，就应当严格按照合同约定的违约金计算标准进行判定。一审认为上诉人未提供确凿的证据证明被上诉人逾期供货是哪些栋号的详细情况，与事实不符。合同第四条已明确写明了栋数；同时，又认为被上诉人逾期供货与上诉人未能及时提供图纸有一定的因果关系，这样的认定显然存在着明显的矛盾。故一审对上诉人主张的被上诉人应承担100万元的违约金不存在酌定问题，应全额保护。4、上诉人与被上诉人之间尚未结算的货款应为x元。从被上诉人向上诉人出具的书面提款函及书面说明以及上诉人提交的支票登记记载的内容看，足以证明被上诉人已收到2004年8月2万元的货款，不存在证据不充分的问题。请求：1、依法撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人向上诉人主张逾期付款违约金的请求；判令被上诉人支付上诉人逾期供货违约金100万元；依法确认上诉人与被上诉人之间未结算的货款数额为x元。
被上诉人辩称：1、一审判决事实清楚，适用法律正确。双方签订的合同中明确约定上诉人要支付被上诉人定金和每期批次的预付款。可在合同履行中，被上诉人已供七批货，总价值达106万元，而上诉人从未遵守约定，既没有支付定金，也没有按合同约定的每批次支付20%的预付款，直至被上诉人发运了第九批货物，上诉人才于2004年9月10日支付货款4万余元。到被上诉人发运第十五批次的货物，上诉人仍在违约，没有支付约定的预付款。2、上诉人在履行合同中，迟延提供加工图纸，故意拖延对货物的验收，以达到迟延付款的目的，明显有意违约，由于其拖延付款时间，导致被上诉人资金困难而被迫停产的严重后果。3、上诉人主张100万元违约金的请求没有事实根据。根据合同约定，以合同签订之日起14天内送第一批货，应该说从2004年7月15日签订合同到7月30日前，被上诉人都可以送货，被上诉人已于7月24日送去标的物340.13平方米，7月28日又送去328.04平方米。但上诉人收到货后并没有支付20%的货款。上诉人违约在先是铁的事实，由此也丧失了追究合同相对人的违约责任的权利。同时，履行该条款的前提是“自甲方付出订金、预付款之日起......”，说明按期送货是附条件的协议。因此，补充协议关于送货期限的规定，也是在交付定金和预付款的前提下才能实施。上诉人主张被上诉人应承担预期供货违约金100万元，既无损失的事实，又无法律依据。因为上诉人违约在先，被上诉人就有权行使同时履行抗辩权，即使存在延期供货，也是合法行为。故上诉人该请求不应保护。4、上诉人尚欠的货款是x元而非x元。在一审中，上诉人只提供了支票登记记载的有一张2万元的转账支票被上诉人的代理人签字内容。仅凭此记录不能证明被上诉人收到了这2万元货款的事实。被上诉人至今未收到此款，一审法院已从被上诉人的往来帐中查清了事实情况；上诉人所提交的支票登记簿记载的内容及银行出账单，既不能证明被上诉人收到此款，又不具有排他性。因此，上诉人该主张违背客观事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
对一审认定的事实，双方当事人均没有异议，也没有提交新的证据。故二审确认一审认定的事实。
二审法院认为：关于违约责任问题。我国合同法规定了一方当事人违约，应依照合同的约定或者法律规定向对方承担违约责任；一方当事人承担违约责任后，还应当继续履行合同；如果订立合同的双方当事人都违反合同，应当各自承担相应的责任。合同法未明确规定在合同的双方当事人都存在违约行为的情况下，先违约的当事人应当承担较多的违约责任或者因此免除后违约当事人的违约责任。在本案中，双方当事人在合同第四条第2.1项中明确约定“合同签订之日起开始加工，14天内送第一批货（不少于1500平方米）到工地，随后每一天送一批每一批不得少于250平方米，自甲方付出订金预付款之日起至8月30日供齐合同附件全部栋号工程需要的全部数量，”该约定规定了供货时间及数量；由于金丰公司所定作的微晶玉石并非统一的规格，因此，合同第四条第3.2项约定“标准要求：按甲方图纸要求”。同时，合同第五条第1项约定：“甲方向乙方提供技术文件图纸及到货时间表等作为乙方产品加工供货的有关依据”；该条第三项约定：“设计变更：合同签订后，在实施过程中可能发生设计变更，甲方应在乙方产品投产前具体书面通知并提供有关材料”。这些约定，均含有一个意思，即乙方江维公司必须按照甲方金丰公司提供的技术图纸为特别的加工行为。在实际履行合同的过程中，虽然双方互指对方地违约，如金丰公司认为江维公司逾期供货，而江维公司认为金丰公司未按约支付定金、预付款及货款等，但这些意思可能是因为双方各自对对方的信任度不同，抑或是双方订立合同的代表的交涉能力有差异造成的。譬如合同明确约定金丰公司在合同签订后3日内支付江维公司定金，却未明确定金数额、支付方式等。从双方对合同的履行情况来看，在合同期内双方均有轻微的违约行为，但各自的违约行为都没有导致合同事实上的不能继续履行。江维公司虽然于2004年7月28日交付了第一批微晶玉石板材货物，在约定的第一批交货期限内，但交货数量不足，是一种违约行为；金丰公司虽然有权因江维公司逾期交货而迟延付款，但并不能因此获得免除付款的权利，在江维公司继续履行合同后，其仍然应当按照合同的约定按期向江维公司支付当期货款，其未按期支付，也是一种违约行为。从合同最初的履行情况来看，没有证据表明哪一方是恶意违约。在互有违约的情况下，合同仍然在履行，并且，江维公司是按照金丰公司提供的图纸进行加工。金丰公司在2004年的12月18日提供最后一批微晶玉石板材的加工图纸，已经超过了合同第四条第2.1项约定的供货期限，故不能据此按合同约定追究江维公司的全部合同责任。因此，在本案中，对于在合同履行过程中谁先违约的问题，已经因为双方继续履行合同而显得并不重要。对于双方在合同履行过程中的违约行为，就双方在合同中的约定、所提供的证据以及法律规定而言，难以判定谁的违约行为更为严重，责任更大，故推定双方的责任相当，可以互相抵销。
综上，一审判令金丰公司给付江维公司逾期付款违约金65万元和江维公司给付金丰公司逾期供货违约金60万元，既不是按照双方约定的违约金计算，也不符合法律规定，应予撤销；上诉人金丰公司就一审判令其承担的违约金提出的上诉理由有一定道理，应予以支持。上诉人金丰公司提出被上诉人江维公司主张其违约已超过诉讼时效，因该主张和请求支付货款的主张具有同一性，主张支付货款的请求没有超过诉讼时效，则主张违约的请求当然没有超过诉讼时效；如果江维公司违约的主张已超过诉讼时效，那么金丰公司抗辩的江维公司违约的主张也已经超过诉讼时效。因双方的违约责任互相抵销，故对上诉人该主张不予采信。
本案合同的履行结果是，江维公司按照金丰公司的要求履行完毕全部供货义务，而金丰公司至今没有履行支付全部货款的义务。根据合同法的规定，江维公司主张金丰公司履行付款义务，应予支持。上诉人金丰公司认可的未支付的货款为x元。江维公司则主张未付清的货款为x元。其中2万元的差额，金丰公司以自制的江维公司经办人于2004年7月25日在上面签字的《支票配售记录》佐证其已经支付2万元。江维公司则主张未实际收取该2万元。对此，本院认为，《支票配售记录》证据的效力，不能等同于支票，甚至不能等同于银行流水账单。根据《民事诉讼证据规定》的要求，上诉人金丰公司要证明其已付款，应当提供合法有效的证据。就该争议而言，上诉人提供支票底联，或者银行流水账单，对认定付款的事实尚可采信，在这种情况下，可循迹查出钱款的去向，进而作出认定。但在一、二审期间，上诉人金丰公司均没有提供合法有效的证据，一审未采信金丰公司提供的《支票配售记录》，认定被上诉人江维公司未收到该2万元货款，并无不当。故应认定金丰公司尚欠江维公司货款x元。
综上所述，本案双方当事人在履行合同过程中的违约责任，可互相抵销；金丰公司尚欠江维公司货款x元应予确认；一审判决第三条“驳回江维公司要求撤销双方签订的合同中有关违约责任条款的诉讼请求”不妥，应予撤销。一审判决事实清楚，但适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条的规定，判决如下：
一、撤销乐平市人民（2008）乐民二初字第X号民事判决；
二、上诉人金丰公司于接到本判决书之日给付被上诉人江维公司人民币x元；
三、驳回上诉人金丰公司的其他上诉请求和被上诉人江维公司的其他诉讼请求。
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