抗诉机关郑州铁路运输检察院。
原审被告人宋某某，男，X年X月X日出生于（略）。
辩护人屈某，北京市大成律师事务所（略）。
原审被告人龚某某，男，X年X月X日出生于（略）。
原审被告人王某某，男，X年X月X日出生于（略）。
郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人宋某某犯盗窃罪、诈骗罪，龚某某、王某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2010年8月23日作出（2010）郑铁刑初字第X号刑事判决。宣判后，郑州铁路运输检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年12月21日公开开庭审理了本案，河南省人民检察院郑州铁路运输分院指派检察员苗春燕出庭履行职务，原审被告人宋某某、龚某某、王某某及宋某某的辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：
（一）2009年5月13日，被告人宋某某受尚广杰（另案处理）指使，利用在洛阳工务段购买旧钢轨期间，给沁河北车站驻站民警石新庆（已判刑）3万元，并在沁河北车站多拉P60型旧钢轨45吨，价值x元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
郑州铁路局调拨单及现金收款凭证证实尚广杰交了200吨旧钢轨款；洛阳工务段职工张××、张××及洛阳工务段丢失证明证实5月13日给尚广杰等人发钢轨200吨，5月21日发现P60钢轨少32根，重45吨；证人张××、石新庆及同案人尚广杰均证实拉完200吨钢轨后，又与车站公安人员商量，多给驻站民警三万元多拉一车钢轨的事实；证人韩××、路××、张××（收购旧钢轨的人）均证实尚广杰的前妻朱××今年5月中旬卖了几车旧钢轨，经过磅是245吨。被告人宋某某供述与上列证据相互印证。
（二）2009年6月1、2日，尚广杰纠集被告人宋某某，联系到临颍工务工区负责看护管理旧钢轨的被告人王某某、龚某某，隐瞒未向郑州桥工段缴纳钢轨调拨款的真相，利用经过正规审批的物资调拨单和领导的名义骗取王某某、龚某某的信任，同时给王某某好处费4万元、龚某某好处费5.2万元，将郑州桥工段存放在临颍车站货场内由临颍工务工区负责看护管理的铁路物资P60型旧钢轨187吨拉走，价值人民币x元，销赃后被告人宋某某分得赃款1万元。案发后王某某主动退缴非法所得4万元、龚某某主动退缴非法所得5.2万元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人刘×证言证实2009年6月3日接到王某某电话称被人拿调拨单提走钢轨5车，其看过来人的相关手续，自认为手续齐全，安排龚某某做防护；
2、郑州桥工段材料科证明材料证实2009年6月4日丢失P60钢轨192根，重273.612吨；
3、郑州桥工段材料科证明证实2009年5月31日尚广杰持郑州铁路局工务处调拨单200吨，料款至今未交；
4、证人吕××证言及退款说明和扣押物品清单证实2009年7月9日王某某称自己受骗给尚广杰发轨，并收受尚广杰2万元，将赃款交保卫科，公安机关已将赃款扣押的事实；
5、证人王×（铁路搬运工）证言证实尚广杰通过其介绍认识龚某某；
6、证人韩××、路××证言证实今年6月初尚广杰的前妻朱××又送了5车旧钢轨，经过磅总共是180多吨，也有郑州铁路局的调拨单，结算价格按照3000元一吨，总价格是50多万；
7、证人朱××证言证实今年5月前后尚广杰让其联系卖钢轨，朱××找到张××和他的合伙人韩××谈的价钱是3000元一吨；
8、被告人王某某、龚某某供述证实龚某某通过王×认识的尚广杰，尚广杰拿着一张正规的钢轨调拨单，数量是200吨，准备在临颍拉钢轨，并称是通过段上万书记的关系，段材料科刘×已安排好了，尚广杰给王某某4万、龚某某5.2万让二人帮忙疏通关系，王某某电话与临颍车站站长、公安联系拉钢轨的事宜，龚某某做拉钢轨防护工作，并让尚广杰等人将旧钢轨拉走；
9、同案人尚广杰及原审被告人宋某某供述与上述证据相互印证。
另原审对以下证据进行了质证、认证：反贪局情况说明证实宋某某系自首，王某某和龚某某所在单位出具的二人表现证明材料等证据。
原审法院认为，被告人宋某某的行为已经构成盗窃罪和诈骗罪，在盗窃共同犯罪中是起次要作用的从犯，在诈骗共同犯罪中是起辅助作用的从犯，均应当予以减轻处罚；被告人龚某某、王某某构成非国家工作人员受贿罪。被告人宋某某系自首，可以减轻处罚。
根据以上事实和证据，原审以盗窃罪判处被告人宋某某有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币五万元，以诈骗罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币十万元；以非国家工作人员受贿罪判处被告人龚某某有期徒刑二年，缓刑三年；以非国家工作人员受贿罪判处被告人王某某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
宣判后，检察机关提出抗诉，认为原审判决在对被告人宋某某共同诈骗犯罪中，认定是起辅助作用的从犯错误，宋某某是起次要作用的从犯；宋某某分得赃款是9万元，而不是1万元，对宋某某诈骗罪量刑畸轻。二审开庭时，出庭检察员提出了宋某某参与了整个诈骗过程，配合出资贿赂，陪同联系、接洽，负责保管用于行贿的现金，以及亲自到犯罪现场，和尚广杰一起看着工人将临颍工务工区X路物资187吨钢轨装车运走，且在事后分得赃款，原审认定起辅助作用不当的意见。
二审辩护人提出不论宋某某起辅助作用，还是次要作用，均为从犯，一审对宋某某犯数罪所确定的最终宣告刑，罪责基本相适应，请求二审予以维持。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查明事实，本院予以确认。
关于抗诉机关提出宋某某在诈骗犯罪中得赃款的问题，经查，原审根据起诉书在诈骗犯罪中指控“宋某某分得赃款1万元”，而对另外8万元的性质未认定，原审根据现有证据认定宋某某在诈骗犯罪中分得赃款1万元，并无不当。
关于抗诉机关提出原审被告人宋某某在共同诈骗犯罪中不是起辅助作用，而是起次要作用的意见，经查，原审被告人宋某某参与了整个诈骗犯罪过程，受尚广杰指使与龚某某、王某某联系，为犯罪筹集资金，钢轨拉完后，又与宋某某、龚某某、王某某，到银行取款4万元给了龚、王某人，并分得赃款1万元，故其作用应当是起次要作用的从犯，抗诉机关该抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人宋某某的行为已经构成盗窃罪和诈骗罪，在盗窃和诈骗共同犯罪中均起次要作用，应当予以减轻处罚；原审被告人龚某某、王某某构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人宋某某系自首，可以减轻处罚。原判认定事实清楚，认定证据确实、充分，但对原审被告人宋某某量刑不当，抗诉机关提出的原审判决对原审被告人宋某某量刑轻的抗诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州铁路运输法院（2010）郑铁刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人宋某某犯盗窃罪的定罪量刑和对诈骗罪的定罪部分以及第二、三项，即对被告人龚某某、王某某定罪量刑；
二、撤销郑州铁路运输法院（2010）郑铁刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人宋某某犯诈骗罪量刑和数罪并罚部分；
三、被告人宋某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；与其所犯盗窃罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月14日起至2014年7月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长崔胜利
审判员马中州
审判员郝剑
二0一一年一月十四日
书记员王某
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