上诉人（原审被告）：王将饺子（大连）餐饮有限公司，住所地大连市中山区X街X号。
法定代表人：大东隆行，董事长。
委托代理人：朱清，辽宁海大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）—X号。
委托代理人：关晶焱，北京市丹宁律师事务所律师。
上诉人王将饺子（大连）餐饮有限公司（以下简称王将餐饮公司）为与被上诉人李某某侵犯商标权纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2007）大民知初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王将餐饮公司的委托代理人朱清，被上诉人的委托代理人关晶焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2002年5月29日,李某某向国家商标局申请注册“王将”商标，国家商标局于2002年7月31日受理，并于2003年12月向李某某核发了第x号商标注册证，注册有效期限自2003年12月7日至2013年12月6日，核定服务项目为第43类，即住所(旅馆、供膳寄宿处)；养老院；咖啡馆；自助餐厅；饭店；日间托儿所；旅馆预订；快餐馆；鸡尾酒会服务；会议室出租。1999年9月9日，哈尔滨王将食品有限公司成立并领取营业执照，法定代表人系李某某；2001年11月28日、2003年6月17日哈尔滨王将食品有限公司先后成立嵩山分店和大安分店，并领取了营业执照，其负责人均为李某某。前述的哈尔滨王将食品有限公司及其分店使用了“王将”和“王将”字样的招牌。
2005年1月6日，日本王将株式会社投资成立大连饺子的王将餐饮有限公司获得外商投资企业批准证书，并经审批增设分支机构大连饺子的王将餐饮有限公司开发区分店。2005年11月18日大连饺子的王将餐饮有限公司经工商核准变更名称为现名称王将饺子（大连）餐饮有限公司，并领取了营业执照，经营范围为餐饮，注册资金为一亿五千万日元。2006年4月26日大连经济技术开发区经济贸易局批准王将餐饮公司股东变更为日本王将株式会社。
2005年11月24日，哈尔滨市第二公证处分别在王将餐饮公司位于大连商场新玛特一楼的总店和位于大连经济技术开发区X街X－X号的分店内，对王将餐饮公司的店外招牌、店内筷子套等餐具包装、菜谱、茶具上使用了“王将”字样服务标识以及在菜谱、茶具及发票印鉴上使用了“王将”字样服务标识的事实进行了公证拍照，并做出（2005）哈二证内民字第X号公证书。
吉林出版社出版的楷书字典中记载欧阳询、柳公权、赵孟頫、智永、蔡某等书法家把“将”字写为“将”的写法。在实用汉日词典中“将”字在日语的汉字有写为“将”字。\
2006年9月19日，王将餐饮公司和日本王将株式会社向国家商标局提出撤销李某某“王将”注册商标的申请，其理由是日本王将株式会社在先成立、享有盛名，李某某明知而抢注了日本王将株式会社的商标和字号。国家商标局商标评审委员会以申请人不能证明其在被申请人李某某商标注册之前，先在中国注册了“王将”商号，并在中国公众中具有一定的知名度；申请人不能证明其在中国境内在先使用“王将”商标为由，认为被申请人李某某注册“王将”商标的行为不构成不正当手段注册商标，并于2008年4月23日做出了维持被申请人李某某第x号“王将”商标的争议裁定书。王将餐饮公司和日本王将株式会社对该裁定书未在法定期限内提起行政诉讼。
本案诉讼期间，王将餐饮公司又新设了人民路、金州、二七广场等三家分店。
原审法院认为，关于本案在程序方面是否应当继续中止诉讼的问题，因本案李某某主张权利的基础是其持有的商标权，王将餐饮公司向国家商标评审委员会提出李某某以不正当手段取得注册商标应撤销的申请，业经国家商标评审委员会对商标争议做出裁定，维持李某某涉案的商标权，据此本案中止诉讼的原因已经消除，应当恢复诉讼。李某某的商标是否连续三年未使用是商标行政管理部门对注册商标使用过程中的具体行政管理问题，是商标法规定由商标行政管理部门责令商标权人限期改正或者撤销注册商标的情形，现国家商标局对李某某没有做出该行政处罚，故应以涉案商标现有的合法有效状态确认李某某的商标应受法律保护。王将餐饮公司认为国家商标局对李某某商标三年未使用没有做出结论，本案应继续中止审理的答辩意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本案在实体方面，诉争的焦点有两个方面：一是王将餐饮公司使用的企业字号是否侵犯了李某某的商标权；二是王将餐饮公司使用的服务标识是否侵犯了李某某的注册商标专用权。
企业字号是企业名称中用以区分不同市场主体的主要标志，王将餐饮公司注册包含“王将”字号的企业名称在李某某“王将”文字商标注册之后，王将餐饮公司的经营范围包含在李某某注册商标的核定服务项目范围之内，王将餐饮公司在同业经营中使用与李某某注册商标相同的文字，足以使相关消费者对餐饮服务的来源以及不同经营者之间是否具有关联关系等产生混淆误认，王将餐饮公司在企业名称中突出使用李某某文字注册商标的行为，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成侵犯商标权，应当承担相应的法律责任。王将餐饮公司辩称其是日本王将株式会社的全资子公司，日本王将株式会社在1992年就取得了日本的商标，王将餐饮公司是合法正当使用经批准的企业名称、字号，不构成商标侵权的抗辩理由，原审法院认为，其一，王将餐饮公司虽经国外商标权人（其母公司）的许可使用，但一国取得的商标权具有地域性，在《巴黎公约》的成员国内享有国民待遇的人就同一商标所享有的商标权在不同成员国内互相独立，其效力限于该国范围；其二，王将餐饮公司企业名称虽系有关行政部门核准登记后使用，但企业名称权利的形式合法性在与在先权利冲突的情况下，不能以其形式合法而认定其具备实质合法性，法院仍应依照有关的法律规则裁判其是否构成侵犯在先合法权利，故王将餐饮公司的上述抗辩意见，不予采纳。
关于王将餐饮公司经营的总店和分店在菜谱、茶具及发票印鉴上使用了“王将”字样服务标识以及在招牌、餐具包装、菜谱、茶具上使用了“王将”字样服务标识的行为性质认定问题。前者，王将餐饮公司未经李某某许可在与李某某注册商标核准服务项目相同的范围内使用与注册商标相同的“王将”文字服务标识，依法应认定构成商标侵权。后者，“王将”服务标识与“王将”商标是否近似，是否构成混淆误认，应在隔离的状态下进行审查并在整体上进行对比，“将”字在楷书字典中已有记载是一些书法家对“将”字的另类写法，“将”字与“将”字在普通公众印象中的字形、读音、含义是近似的，容易引起混淆误认；从整体上比较，被控的“王将”标识与“王将”文字商标，以普通公众的一般注意力区分，二者的整体词义和读音是近似的，能够直接产生相似感，也容易引起市场消费者的误认。故王将餐饮公司在与李某某注册商标核准服务项目相同的范围内使用“王将”服务标识，亦侵犯了李某某的“王将”注册商标专用权。王将餐饮公司关于李某某的注册商标没有实际使用，李某某商标许可给他人使用没有备案，不能对抗王将餐饮公司，王将餐饮公司的服务标识不构成与李某某商标混淆误认的辩解，与查明的事实不符，亦缺乏法律依据，不予采纳。
至于李某某诉请王将餐饮公司下属的开发区分店承担侵权责任，因该分店是王将餐饮公司的分支机构，其行为后果的法律责任应由王将餐饮公司承担，李某某的该项诉讼请求，没有法律依据，不予支持；李某某诉请王将餐饮公司赔礼道歉，因李某某享有的商标权系一种财产权利，不具有人身或精神权利的内容，且无据认定王将餐饮公司前述侵权行为损害了李某某的人身或精神权利，故对李某某的该项请求，亦不予支持。
关于本案的具体赔偿数额，鉴于李某某索赔请求数额偏高，其提交的相关证据亦不能确定李某某的具体损失数额和王将餐饮公司侵权获利的具体额度，将综合考虑李某某涉案注册商标的公众认知程度、侵权行为的范围和持续时间及王将餐饮公司在诉讼期间增开多家分店存在明显主观过错等因素酌情确定。对李某某主张的制止侵权所支出的合理费用，予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项、第(五)项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第九条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(一)项、第(七)项之规定，判决：
一、王将餐饮公司于判决生效后十五日内在李某某“王将”商标注册证核定服务项目的范围内停止使用含有“王将’’字样的企业名称；
二、王将餐饮公司于判决生效后立即停止使用“王将”和“王将”字样的服务标识；
三、王将餐饮公司于判决生效后十五日内赔偿李某某经济损失人民币25万元；
四、王将餐饮公司于判决生效后十五日内赔偿李某某为制止侵权行为而支付的合理开支人民币5000元；
上述给付款项，若逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。
五、驳回李某某其它诉讼请求。
案件受理费x元、财产保全费3020元，合计x元，由王将餐饮公司承担6832元（李某某已预交，王将餐饮公司在给付上述款项时一并给付李某某）；由李某某自行承担6698元。
上诉人王将餐饮公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：一、上诉人的企业名称是经工商主管部门批准核定的，上诉人依法使用企业名称，不构成侵权。二、上诉人使用含有“王将”或“王将”字样的服务标识，不构成对被上诉人“王将”商标的混淆和突出使用。三、被上诉人商标许可使用合同未在商标局备案，不得对抗善意第三人。四、原审判决不符合中国容许外商投资公司可以使用外国企业字号的规定。五、被上诉人违反了诚信原则将日本“王将”公司的商标和字号注册为商标的行为，构成不正当竞争，违反了《保护工业产权的巴黎公约》。请求二审法院依法改判。
被上诉人李某某辩称：被上诉人对“王将”商标享有专用权，上诉人侵犯了被上诉人的合法权利。上诉人侵权行为给被上诉人所造成的损失远远大于25万元。上诉人认为其是“善意第三人”无事实和法律依据。请求二审法院维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出其使用含有“王将”字样的企业名称和含有“王将”或“王将”字样的服务标识是否构成侵权的问题。首先、上诉人注册包含“王将”字样的企业名称在李某某“王将”文字商标注册之后。上诉人的经营范围包含在被上诉人注册商标的核定服务项目范围之内。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项“将与他人注册商标相同或相近的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的规定，上诉人企业名称虽经行政部门核准登记后使用，但与在先权利相冲突，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为，侵犯了被上诉人的商标权。此外、在上诉人使用含有“王将”字样的服务标识中，“将”字是“将”字的另类写法，此点被中国大众所认同。二者在字音、字义均相同，字形亦相近。上诉人在招牌、餐具包装、菜谱、茶具上使用了“王将”字样服务标识，极易使公众直接产生相似感，造成与被上诉人“王将”商标混淆和误认。构成对被上诉人商标权的侵犯。
关于上诉人提出被上诉人商标使用许可合同未在商标局备案，不得对抗善意第三人的问题。上诉人没有提供证据证明其属于善意第三人，不能作为其不侵权的抗辩理由。
关于上诉人提出原审判决不符合中国容许外商投资公司可以使用外国企业字号规定以及被上诉人注册“王将”商标违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为的问题，外商投资公司使用外国企业字号的前提是不得与他人在先取得的合法权利相冲突。被上诉人经国家商标局核准依法取得“王将”注册商标。国家商标局商标评审委员会亦以被上诉人不构成不正当竞争手段注册商标作出维持该商标的裁定。由于商标权具有地域性，日本王将株式会社享有的商标权的效力仅限于其本国范围内。被上诉人注册在先，依法享有商标权。上诉人相关主张不符合法律规定，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人王将饺子（大连）餐饮有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李某敏
代理审判员陈洪军
代理审判员马越飞
二〇〇九年四月八日
书记员李某文
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