原告和某（北京）保健食品有限公司，住所地北京市X乡X街X号。
法定代表人黄某乙，董事长。
委托代理人严某。
委托代理人宋某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人谢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人台州康多利海洋生物保健品有限公司，住所地浙江省温岭市X镇X村。
法定代表人庄某某，总经理。
委托代理人朱某某，男，X年X月X日出生，温州兴业商标事务所（略），住（略）。
原告和某（北京）保健食品有限公司（简称和某公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月28日作出的商评字〔2009〕第x号重审第X号《关于第x号“康多利x及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月23日受理后，依法组成合议庭，并通知台州康多利海洋生物保健品有限公司（简称康多利公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年10月15日，本院依法公开开庭审理了本案。原告和某公司的委托代理人严某、宋某某，被告商标评审委员会的委托代理人谢某，第三人康多利公司的委托代理人朱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月28日，商标评审委员会根据北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决作出被诉裁定，认定：
和某公司主张在第x号“康多利x及图”商标（简称被异议商标）申请注册前，其已经在先使用“康多利”商标，并具有一定影响，康多利公司申请注册被异议商标系抢先注册，违反了《中华人民共和某商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，”是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，未得到该商标所有人授权或许某，在相同或类似商品上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本案中，和某公司提交的证据1、3发票复印件均未标明“康多利”商标，故无法证明和某公司“康多利”商标的在先使用情况。和某公司提交的证据2合作协议复印件，在无其他相应证据佐证的情况下，无法证明该协议已得到实际履行。和某公司提供的证据4-6产品检验报告及质量评价报告等只是证明其产品质量情况，保健食品批准证书与卫生许某证仅能证明和某公司具备生产与经营相关产品的资格。和某公司补充提交的x.LTD出具的证明中显示，x.LTD及其委托的x自2000年从和某公司处进口康多利鱼油保健食品，但和某公司未提交证据证明x.LTD与x之间存在委托代理关系，且付款单位为x的第（00）戊x号、第（00）戊x号发票的开票时间均晚于被异议商标申请注册日，故和某公司补充提交的该份证明无法与上述两份发票相印证，亦不能证明其“康多利”商标的使用情况。综上，和某公司提交的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，其已经在非医用营养液等商品上在先使用“康多利”商标并使其具有了一定的影响。因此，康多利公司申请注册被异议商标的行为未构成《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形。综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告和某公司诉称：一、被告将被诉裁定进行了错误的送达，且在重审过程中剥夺了原告的质证权。首先，在和某公司已经明确将北京天诚联合知识产权代理有限公司（简称天诚联合公司）作为其在行政程序中的委托代理人的情况下，商标评审委员会仍将被诉裁定向其原代理人北京捷诚信通知识产权代理有限公司（简称捷诚信通公司）送达被诉裁定等文件，违反了行政行为应当遵循的正当程序原则，应当纠正。其次，商标评审委员会在审理过程中，将和某公司提交的证据1-3进行了证据交换，并由康多利公司质证。康多利公司对前述证据进行了质证，并向商标评审委员会补充提交了一份新的证据材料。但是，商标评审委员会在没有将康多利公司的质证意见和某的补充证据材料送达和某公司并由和某公司对其发表质证意见的情况下，径自作出了被诉裁定。商标评审委员会在程序上剥夺了和某公司的质证权，应当纠正。二、被告孤立地审理原告提交的证据材料，而未从各个证据之间的联系等方面进行综合判断。在行政程序中，和某公司向商标评审委员会提交了和某公司将“康多利”保健食品售给杭州和某贸易有限公司的部分发票复印件等证据，从内容性质、相互关系等方面综合分析，这些证据能够形成一个完整的证据链条，证明和某公司的“康多利”商标在被异议商标申请日之前已经投入实际使用并产生一定影响，而康多利公司作为业内同行知道或者应当知道和某公司对“康多利”商标在先使用的事实。但是，商标评审委员会仅仅孤立地审查和某公司提交的单个证据，而没有考察各个证据之间的内在联系并运用逻辑推理法则综合地审查判断。这一审查方法与《商标评审规则》第四十六条的规定相违背。商标评审委员会错误地把握了证明标准，作出了错误的认定。综上，原告请求人民法院撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、即便被诉裁定存在送达上的小瑕疵，但并未影响原告诉权的行使。首先，和某公司并未提交证据证明被诉裁定送达错误。其次，即便被诉裁定可能送达给了捷诚信通公司，但原告最终还是收到了被诉裁定，并未对其享有的起诉权利造成任何实质性的影响。二、被告在评审过程中并未剥夺原告的质证权。因商标评审委员会并未采信康多利公司新提交的一份补充证据，所以即便商标评审委员会未将该证据提交给和某公司质证，也并未对和某公司的权利造成任何实质性的影响。且这有利于提高行政效率，是商标评审委员会在其享有的行政自由裁量权内兼顾行政效率与公平的体现。三、被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，被告坚持在被诉裁定中的意见。和某公司提交的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，已经在非医用营养液等商品上在先使用“康多利”商标并使其具有了一定影响。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人康多利公司述称：和某公司提供的证据不足以证明其在康多利公司申请注册被异议商标之前就使用和某传“康多利”商标，并使其具有一定的知名度。被诉裁定认定事实清楚、程序合法，应予维持。
本院经审理查明：
被异议商标由康多利公司于2000年8月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为第x号，指定使用在第30类非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用营养片商品上。
被异议商标经商标局初步审定公告后，和某公司提出异议。经审查，商标局于2004年8月25日作出（2004）商标异字第x号“康多利x及图”商标异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
和某公司不服前述裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。同时，和某公司于2005年1月18日向商标评审委员会提供《商标代理委托书》，委托捷诚信通公司作为代理人，代理被异议商标异议复审评审事宜。
在商标评审过程中，和某公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、1998年9月至12月和某公司售给杭州和某贸易有限公司大蒜精、卵磷脂等商品的部分发票复印件，其中没有显示使用的商标；2、和某公司与杭州和某贸易有限公司1999年8月30日签订的合作协议，合作产品为康多利大蒜油胶囊，合作期限为1999年9月1日至2001年8月31日；3、和某公司销售大蒜油、鱼油、大蒜精、鱼肝油、卵磷脂等产品的发票复印件，其中没有显示使用的商标；4、和某公司产品检验报告复印件，送检的样品包括：康多利深海鱼油胶丸、康多利鱼油、康多利大蒜油，时间为1997年；5、和某公司保健食品批准证书复印件，涉及的产品为康多利鱼油胶囊、康多利大蒜油胶囊；6、和某公司获得的北京市食品、食品用产品卫生质量评价报告及卫生许某证，涉及的产品为康多利鱼油胶囊、康多利大蒜油胶囊。7、x.LTD出具的证明，证明内容为x.LTD自2000年从和某公司进口，及后来委托x进口的鱼油保健食品是康多利品牌，出具证明时间为2005年6月10日。和某公司在其提交的证据1-3的备注部分载明：因11-42页材料涉及和某公司的商业秘密，故仅向商标评审委员会提供。
针对和某公司提出的异议复审申请，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号异议复审裁定（简称第x号裁定），和某公司不服该裁定，向本院提起诉讼。本院作出（2009）一中知行初字第X号行政判决，驳回和某公司的诉讼请求。和某公司对该判决不服，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第X号行政判决，认为商标评审委员会对和某公司提交的证据1-3未进行审查，致使认定事实不清，故判决撤销一审判决和某标评审委员会第x号裁定。
商标评审委员会根据（2010）高行终字第X号行政判决对和某公司提出的复审申请重新进行审理。2010年4月13日，和某公司向商标评审委员会提交《商标评审代理委托书》，委托天诚联合公司代理被异议商标复审的评审事宜。商标评审委员会将和某公司提交的证据1-3重新进行了证据交换，康多利公司质证称：和某公司提交的部分发票复印件均未标明“康多利”商标，无法证明其使用了“康多利”商标并取得一定的知名度，仅凭一份合作协议书亦无法认定康多利公司抢注其商标，而且早在1991年就已有企业申请注册“康多利”商标。
康多利公司补充提交了第x号“康多利x”商标初步审定公告，用以证明“康多利”商标并不是和某公司与康多利公司最先使用和某请注册的。
2010年6月28日，商标评审委员会作出被诉裁定。同年7月22日，商标评审委员会将被诉裁定寄送给捷诚信通公司。捷诚信通公司于2010年7月24日收到被诉裁定。2010年8月18日，和某公司向本院提起诉讼。
上述事实有被诉裁定、被异议商标档案、信封复印件、和某公司和某多利公司向商标评审委员会提交的证据材料等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于被告错误送达被诉裁定以及没有向原告转交第三人在重审过程中提交的证据的问题
被告在作出商标争议裁定后，应当将裁定书进行准确、合法的送达。本案中，在原告已经变更委托代理人并提交新的授权委托书的情况下，被告仍然将被诉裁定送达给原告的原代理人，存在错误送达的情形。但该错误送达的情形并未影响原告提起诉讼的权利及其实体权利，对被诉裁定的结论并无任何实际影响。因此，本院对被告错误送达的情形予以纠正。关于第三人在重审过程中提交的证据，因商标评审委员会在被诉裁定中并未采信该证据，故商标评审委员会未将该证据提交给原告质证，没有对原告的权利造成任何实质性的影响。原告因上述事实主张撤销被诉裁定缺乏法律依据，本院对此不予支持。
二、关于被异议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定是基于诚实信用原则，对已经使用并有一定影响的商标予以保护，制止以不正当手段进行的抢注行为。已经使用并有一定影响的商标是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。在具体的个案审查中，用以证明商标使用的证据材料，应当能够显示所使用的商标标识、商品（服务）、使用日期和某用人。本案中，原告提交的证据1没有显示使用的商标，证据2虽然显示有使用的商标，但该两份证据的时间不对应，无法形成有效的证据链证明商标的使用情况。证据3未显示使用的商标，无法证明“康多利”商标的使用情况。证据4-6的产品检验报告、保健食品批准证书、卫生质量评价报告及卫生许某证仅能证明原告将“康多利”的相关产品送检或者获得批准证书等情形，无法证明原告在商业活动中使用“康多利”商标的实际情况。原告提交的证据7属于证人证言性质的材料，相关的出证人员并未到庭质证，其真实性无法得到确认。因此，原告提交的证据无法证明其在与被异议商标相同或者类似商品上在先使用了“康多利”商标并有一定的影响。因此，被异议商标的申请注册没有构成《商标法》第三十一条所述的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和某行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号重审第X号《关于第x号“康多利x及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原告和某（北京）保健食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员江建中
人民陪审员张中
二○一○年十二月二十日
书记员张琳
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