上诉人（原审原告）x.V（卡地亚国际有限公司），住所地x-x-x（荷属安的列斯库拉索，萨鲁街X号）。
法定代表人x，x,该公司董事。
委托代理人张华，北京市鼎业（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）湖南同天大酒店有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区X路X号。
法定代表人邓某某，该公司董事长。
委托代理人潘志勇，湖南通程（略）集团事务所（略）。
委托代理人张文清，湖南通程（略）集团事务所（略）。
被上诉人（原审第三人）张某，男，X年X月X日出生，汉族，系长沙市芙蓉区恩琪服装店的业主，住（略）。
上诉人x.V（卡地亚国际有限公司）（以下简称卡地亚公司）因与被上诉人湖南同天大酒店有限公司（以下简称同天大酒店）、张某侵犯商标专用权纠纷一案,不服长沙市中级人民法院作出（2009）长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人卡地亚公司的委托代理人张华，被上诉人同天大酒店的委托代理人潘志勇、张文清，被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，作为注册号为x的“x”商标、注册号为x的“卡地亚”文字商标的原商标注册人，x.V（卡尔蒂埃尔国际有限公司）于2007年6月7日将上述商标转让给本案原告卡地亚公司，并声明卡地亚公司有权对上述注册商标在转让公告之前发生的针对上述注册商标的侵权行为和不正当竞争行为以自己的名义采取以下措施：进行调查、搜集证据、进行投诉、提起诉讼、对侵权商品进行鉴定、出具价格证明、提出赔偿请求、要求消除影响、申请财产保全、证据保全、与侵权人达成和解、接受赔偿、申请执行、提起上诉等等。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的2007年第21期商标公告载明，注册号为x的“x”商标、注册号为x的“卡地亚”文字商标的转让于X年X月X日生效。
原告卡地亚公司受让取得的第x号“x”商标，有效期自2003年12月15日至2013年12月14日，系核定在第14类商品上使用的商标。该“x”商标在第14类上核定使用的商品为：贵金属或镀有贵金属的珠宝；珠宝；宝石或次等宝石；玉石；琥珀；珍珠；象牙；奖章；贵金属和其合金属或镀有贵金属的物品；例如：碟子；餐桌用品；盒子；箱子；首饰盒；粉盒；连镜小粉盒；钱包；扭扣；链扣；领带夹针；皮带扣；物品架和底座；烛台；托盘；餐巾环；小件饰物；小雕像；像框；钟表；表；手表表带；闹钟；钟；精密记时计。
原告卡地亚公司受让取得的第x号“卡地亚”文字商标，有效期自2006年6月28日至2016年6月27日，系核定在第14类商品上使用的商标。该“卡地亚”商标在第14类上核定使用的商品为：珠宝；宝石；钟表和计时仪器。
2008年7月23日，原告的委托代理人北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司申请长沙市公证处进行证据保全的公证。长沙市公证处于2008年8月8日出具了（2008）长证内字第X号公证书,该公证书中载明：公证员及申请人的委托代理人张YxYx于2008年7月23日一同来到位于长沙市X路X号的同天大酒店内所设的商场（一楼大堂旁）。张YxYx在该商场购买了带有“x（卡地亚）”标识的手表壹支，并索取了编号为x的《湖南省长沙市服务发票》一张。发票上商品（服务）名称为“餐费”，并盖有“湖南同天大酒店有限公司发票专用章”印章，金额为304元。公证实物封存后交给张YxYx保存。
2008年，北京市智慧谷知识产权代理有限公司经原告授权，有权对中国境内发生的侵犯原告专利权、版权、商标权、构成不正当竞争等行为代为调查取证、对侵权行为申请公证、进行投诉，对查处的侵权商品进行鉴定，出具价格证明，提出赔偿、进行和解。
原告卡地亚公司为调查、制止被控侵权行为所发生的合理费用为1804元（其中购买涉案商品费用304元、公证费用1500元）。
在确认公证封存的实物封存状况完整的情况下，双方当事人当庭拆封了由湖南省长沙市公证处在公证过程中封存的物证。经原告指认，手表上面的“x”标志与第x号商标一致，被告对此过程无异议。第三人对公证书中记载的购买涉案手表的事实无异议。本案公证取证的手表属于原告第x号注册商标核定使用的商品“表”。
原审法院另查明，被告同天大酒店于2008年1月2日与第三人张某签订《租赁合同》，将同天大酒店一楼大厅西场地（约17平方米面积）租赁给张某经营服装或皮具，合同经营期限为2008年1月5日至2009年1月4日。
原审法院认为，关于侵权责任的承担问题，尽管原告提交的北京、上海、天津等地工商机关的相关文件没有提交原件，被告、第三人亦不认可，不符合证据的形式要件，但确如原告所言，“x（卡地亚）”品牌系全球知名的奢侈品牌，具有较高的市场知名度。任意通过“x”、“百度”等公众搜索等信息平台即可获取该品牌的相关信息和评介。从该品牌的定位而言，用数百元人民币不可能从正规途径获取该品牌的手表；从被控侵权产品的实物而言，也缺乏相关的产品证明、售后凭证等必备附件，明显系假冒商品。对于责任的承担，原审法院认为张某作为个体工商户，在其经营的场地内直接销售了假冒原告商标的商品，其行为已构成商标侵权行为，应当承担相应的民事责任。对于同天大酒店的责任，原告要求同天大酒店承担民事责任的主要依据是公证书记载的两个事实：一是购买地点在同天大酒店，二是取得的发票为同天大酒店出具。同时，原告还以（2009）京方圆内经证字第x号公证书证明被告同天大酒店在其网站上宣称餐饮已由湖南省徐记餐饮有限公司经营，因此被告已无自己的餐饮服务，不可能与张某之间存在餐饮消费关系，其出具的餐饮发票与本案的公证购买行为具有对应性。而被告同天大酒店则提供了租赁合同及个体工商户营业执照作为反驳证据，证明张某的独立责任。同时被告及第三人均称同天大酒店除将一、二楼餐饮交给湖南省徐记餐饮有限公司经营外，还有其自营的餐饮部分，以满足员工的工作餐和顾客的不同需要。第三人张某还提交了几张“邵阳餐厅”的消费单据证明其与酒店之间的消费关系。湖南省徐记餐饮有限公司在被告处经营餐饮并不意味着被告本身就不能再提供餐饮服务。本案的关键问题在于公证取证所获得的发票与相关侵权行为的对应性问题。第三人提供的邵阳餐厅消费单据与本案的餐饮发票也不能形成对应关系。因此，“湖南省徐记餐饮有限公司”或“邵阳餐厅”与被告及第三人之间具体关系，与本案无关，各方相应的证据均不能实现其证明目的。在公证取证过程中，原告取得了由同天大酒店出具的发票，但该发票对应的相关项目为“餐费”，与取证购买的手表不能构成对应关系。尽管这种对应关系并不影响公证书的证明力，但公证书的证明力仅在于证明购买过程的客观性，并不能解决法律责任问题。我国发票管理办法规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。从本案所涉及的号码为x的发票来看，项目明确写的是“餐费”，从公证书记载的取证过程来看，也没有记载取证人在发票项目与实际服务不对应的情况下，对该发票的出具提出质疑并采取相应的补救或证据补强措施等情况，从发票法规规定的法律关系来看，不能证明同天大酒店就是本案手表买卖关系的收款方。根据现有证据，第三人张某与被告同天大酒店构成租赁经营关系而非承包经营关系，在租赁经营法律关系中，出租人一般不需要因出租场地而对承租人的自主经营行为负责。当事人承担民事责任的事实基础仍然是具体的行为，在具备经营资格的条件下，以谁的名义进行经营，就由谁承担民事责任。本案中，原告提交的证据，不足以证明同天大酒店系涉案侵权行为的实施者。综上，根据《中华人民共和国商标法》及相关法律规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权，原告作为第x号、第x号商标的商标注册人，其注册商标专用权受法律保护。第三人张某在其经营场所销售假冒原告第x号注册商标的商品，已构成商标侵权行为。第三人张某未提交证据证明其商品有合法来源，理应承担相应的民事责任。原告当庭表示要求第三人停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。原告还要求责任人将尚未出售的侵权商品在法院监督下销毁及在《长沙晚报》上就其商标侵权行为向原告赔礼道歉、在侵权场所以书面形式公开说明事实真相、消除影响等诉讼请求，本案中，在没有进行第三方鉴定的情况下，根据原告主张和卡地亚品牌的知名度及商品定位，本院已认定所涉之商品为假冒商标的商品，同样，由于卡地亚品牌的知名度和定位，原告也没有证据证明这种小范围的售假行为会对卡地亚品牌的客户造成实际混淆和对商标声誉造成实际毁损，故根据本案的实际情况，不需要适用上述赔礼道歉、消除影响等诉讼措施；销毁侵权产品等强制措施系常见的行政执法措施或在特定条件下人民法院民事判决停止侵权的具体执行措施，不在民事判决予以判决确定，故原告的这几项诉讼请求不予支持。尽管原告所举证据不足以证明被告同天大酒店实施或参与了该商标侵权行为，被告也因此不需要承担原告所诉之几项民事责任，虽然与原告的诉讼请求不对称，但本院仍认为根据本案的具体情况，为避免相关公众的混淆和使民事责任主体更加明确化，被告应当对其酒店内不由其自营或他人承包经营的商铺进行明示，以申明这些商铺不属于酒店经营。对于赔偿数额的确定，原告在诉讼请求中将赔偿数额区分为两个部分，一是根据原告商标的知名度等因素给予10万元的定额赔偿，二是要求侵权人承担x元合理费用。由于原告未能提交就本案与其代理人签订的委托协议，尽管提供了x元的（略）费收费发票，但并不能证明该费用与本案的直接关系，该x元（略）费不能作为确定合理费用的赔偿依据。尽管商标法规定了定额赔偿制度，而本案由于无法查明侵权商品的实际销量，因而无论是从原告的损失或侵权人的获利方面均无法查明，符合定额赔偿的适用条件，但原审法院认为，定额赔偿数额的确定，仍应与原告的可能损失或侵权人的可能获利相对称。就本案而言，本案所涉及的销售场所，并非专业的批发、供应市场，不可能进行侵权商品的大量销售，且侵权产品的售价低廉，原告主张10万元的赔偿请求明显过高，应予调整，在确定赔偿数额时，考虑以下因素：实施侵权行为的场所；经营场所的性质；侵权商品的销售价格；购买侵权商品的人群与原告商品的实际消费人群不重合；原告为取证和诉讼而聘请（略）或调查人员所必须支付的费用及实际往返所必然发生的费用；原告为本案而进行的多次涉外公证认证所必须花费的费用；虽本案不针对原告的商标声誉适用赔礼道歉、消除影响等措施，但仍应考虑到这些假冒商品流入市场后可能造成的影响而予以商标权人一定的经济补偿等因素予以确定，对原告主张的赔偿数额予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第㈠项、第㈡项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、第三人张某立即停止销售侵犯原告第x号商标注册商标专用权的商品；二、第三人张某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告x.V（卡地亚国际有限公司）经济损失人民币5万元（已包含合理费用）；三、驳回原告x.V（卡地亚国际有限公司）其他诉讼请求。
上诉人卡地亚公司不服上述判决，上诉称：原审判决认定事实错误，被上诉人同天大酒店是侵权责任的主体。涉案商品的销售行为发生在被上诉人同天大酒店内的商场，而且被上诉人同天大酒店为商场的消费开具了发票，任何消费者都会认为在该商场内消费就是在酒店消费。两被上诉人签订的《租赁合同》不具有对外的效力，因此被上诉人同天大酒店就是涉案商场的经营者。原审判决赔偿数额5万元过低，不足以赔偿上诉人的经济损失，上诉人的合理费用应当予以支持。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，并予以改判。
本案二审庭审期间，经本院询问，上诉人卡地亚公司对原审法院认定的事实提出以下异议：1、“被告同天大酒店于2008年1月2日与第三人张某签订《租赁合同》”，认为签订《租赁合同》的事实无法认定；2、“并索取了编号为x的《湖南省长沙市服务发票》一张”，认为是向张某或前台索取编号为x的《湖南省长沙市服务发票》一张。
本案二审期间，在本院指定的举证期限内上诉人卡地亚公司提交了以下证据：
（2008）长证内字第X号公证书及x号发票、（2008）长证内字第X号公证书及x号发票、（2008）长证内字第X号公证书及x号发票、（2008）长证内字第X号公证书及x号发票、（2008）长证内字第X号公证书及x号发票。上述证据用以证明被上诉人同天大酒店长期在其酒店内销售假冒商品并开具酒店发票，其行为已构成商标侵权，应承担侵权责任。
被上诉人同天大酒店口头答辩称：我酒店不应承担本案侵权责任。两被上诉人之间是租赁关系，被上诉人张某是芙蓉区恩琪服装店的店主，其出售涉案手表的行为与我酒店没有关系；根据发票管理办法规定，发票明称要有对应性，我酒店没有出售假冒商品的行为。上诉人没有提交（略）费的有效证据，合理费用只有1804元，一审法院确定的赔偿数额，是适当的。
被上诉人张某口头答辩称：手表是我从广东进的货，我不清楚是什么品牌。我没有钱赔偿。
本案二审期间，经本院询问，被上诉人同天大酒店、张某对原审判决认定的事实均无异议。
本案二审期间，在本院指定的举证期限内，被上诉人同天大酒店、张某均未提交新的证据。
经本院主持，对上诉人卡地亚公司提交的证据进行了质证，被上诉人同天大酒店的质证意见为：上诉人提交的证据是证明其在我酒店内所设的商场买东西的过程，与本案没有关联性。同时也不属于新证据范围。
被上诉人张某的质证意见是：对公证书形式上的合法性予以认可，我只对自己销售了卡地亚手表的行为认可。
本院对上诉人卡地亚公司提交的证据进行了审查，认为上述证据不能证明本案事实且与本案不具有关联性，不能作为定案的依据，不予采信。
经审理查明，上诉人卡地亚公司虽然对原审法院查明的事实提出了部分异议，但因其未能提交有效证据予以证明，因此，其异议不能成立。原审法院认定的事实基本清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：一、被上诉人同天大酒店是否为本案侵权主体，是否应当承担侵权责任；二、原审法院确定的赔偿数额是否适当。
关于焦点一,上诉人卡地亚公司主张被上诉人同天大酒店为本案侵权主体，应当承担侵权责任，其主要事实依据，一是侵权行为发生在被上诉人同天大酒店内，二是该酒店为销售涉案商品开具了发票。本院认为，关于被上诉人同天大酒店是否为本案侵权主体的问题。首先，从侵权行为的发生地来分析，根据本案查明的事实，侵权行为系发生在被上诉人同天大酒店内的商场，该商场字号名称为长沙市芙蓉区恩琪服装店，经营者是张某，张某是依法登记的具有独立民事主体资格的个体工商户，其与被上诉人同天大酒店之间是一种承租关系，上诉人未举证证明被上诉人同天大酒店是该商场的经营管理者，也未举证证明被上诉人同天大酒店对该商场的经营管理负有法律上或合同上的监督管理义务。因此，发生在该商场的侵权行为，应由该商场的经营者张某承担;其次，从涉案证据发票来分析，该发票上在商品（服务）项记载的是餐费，而不是涉案侵权商品手表，由于发票上记载的商品名称与实际购买的商品名称不一致，仅凭此发票不能认定同天大酒店是涉案侵权商品手表的销售者。上诉人主张涉案餐费发票就是针对涉案侵权商品开具的，从本案证据公证书的内容来看，公证书中只记载了购买者在涉案商场购买了涉案侵权手表和索取了一张发票的事实，而没有对索取发票行为的发生过程予以记载，公证书的内容没有反映出被上诉人同天大酒店是为侵权商品手表的购买者开具了餐费发票，也未反映出被上诉人同天大酒店开具的餐费发票与购买者购买侵权商品手表之间具有对应关系，单凭该发票，尚不足以认定被上诉人同天大酒店就是涉案商品的销售者。综上，根据本案的事实和证据，不能认定被上诉人同天大酒店是涉案商品的销售者。故上诉人卡地亚公司主张被上诉人同天大酒店是涉案侵权行为的责任主体应承担侵权责任的请求没有事实和法律依据，依法不予支持。
关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。若侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因侵权所受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予50万元以下的赔偿。由于上诉人卡地亚公司没有提供其因被侵权所受到的经济损失的证据，也没有提供被上诉人张某因侵权所获得的利益的证据，原审法院根据“实施侵权行为的场所；经营场所的性质；侵权商品的销售价格；购买侵权商品的人群与原告商品的实际消费人群不重合；原告为取证和诉讼而聘请（略）或调查人员所必须支付的费用及实际往返所必然发生的费用；原告为本案而进行的多次涉外公证认证所必须花费的费用”等因素，综合确定赔偿数额5万元，并无不当。故对上诉人卡地亚公司的原审法院确定的赔偿数额过低的上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，卡地亚公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4136元，由上诉人x.V（卡地亚国际有限公司）负担。
本判决为终审判决。
审判长邓某红
审判员钱丽兰
代理审判员陈小珍
二○一○年六月八日
书记员王慧芳
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