原告欧尚集团（x），住所地法兰西共和国克鲁瓦x，福朗德斯大街X号（x,x,x）。
法定代表人凯瑟琳罗伯特（x），知识产权经理。
委托代理人马某。
委托代理人魏某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某甲，主任。
委托代理人刘某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人南通天应百货有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南通市开发区X村四幢X号。
法定代表人许某乙，总经理。
委托代理人朱某。
原告欧尚集团不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“欧尚及图”商标（简称被异议商标）异议复审裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月22日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知南通天应百货有限公司（简称天应公司）作为第三人参加诉讼。于2010年12月2日公开开庭进行了审理。原告欧尚集团的委托代理人魏某；被告商标评审委员会的委托代理人刘某某，第三人天应公司的法定代表人许某乙及委托代理人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月31日，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条、第三十一条之规定，针对天应公司申请注册的被异议商标作出第x号裁定。商标评审委员会认为：商标法第十三条第一款虽然保护未注册的驰名商标，但前提之一必须是其指定使用的商品与被异议商标指定使用的商品相同或类似，且在中国为相关公众广为知晓并享有较高的声誉。欧尚集团提交的在案证据不能证明其所称的“欧尚”、“x”商品在被异议商标申请注册之前已在中国将该标识使用于牙刷、化妆用具、门窗玻璃清洁器等商品上，并广为相关公众所知晓。故被异议商标的申请不属于商标法第十三条第一款所述情形。商标法第十三条第二款对已注册的驰名商标的保护及于非类似商品上，本案欧尚集团的“欧尚”商标和其指定使用的商品或服务与被异议商标指定使用的商品并非类似，欧尚集团提交的在案证据尚不足以证明其“欧尚”等商品在被异议商标申请注册之前在中国市场已成为商标法所称的驰名商标。因此，被异议商标的申请不属于商标法第十三条第二款所述情形。其主张“欧尚”在多个商品类别上应认定为驰名商标并给予相应的保护，我委不予支持。商标法第三十一条所称在先权利是指除注册商标权以外的在先权利，如商号权等，其前提是欧尚集团商号在被异议商标注册申请之前已在中国登记、使用，并在公众中享有一定的知名度；商号权人提供商品与被异议商标指定使用的商品相同或类似，易于导致混淆与误认。虽然欧尚集团提供了1996年10月22日上海市食品集团“关于上报中外合资‘上海欧尚超市有限公司项目建议书’的请示”复印件、欧尚海报复印件等证据，但仅凭两证尚不足以证明欧尚集团商号在被异议商标申请注册之前即已在中国登记、使用，并在公众中享有一定知名度。且商号权人提供的商品或服务与被异议商标指定使用的商品并不类似。故被异议商标的申请未构成对欧尚集团在先商号权的损害。该项法律还规定申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其前提是欧尚集团的商标在被异议商标申请注册之前已在中国将该商标使用于与被异议商标相同或类似的商品上并具有一定的影响，本案中欧尚集团在此未能提供证据予以证明。其称其引证商标“欧尚”核定使用的第3类化妆品、牙膏等商品与被异议商标指定使用的牙刷、化妆用具等商品密切关联，构成类似商品，但我委认为，商品类似与否应从相关公众对商品的一般认识出发综合判断，本案被异议商标与引证商标指定使用的商品在功能、用途上各不相同，并未构成类似商品，不易导致消费者混淆误认。综上，欧尚集团的异议复审理由不成立。据此裁定，被异议商标予以核准注册。
原告欧尚集团不服第x号裁定，起诉称：一、欧尚集团是世界上最大的商品零售商企业之一，名列世界500强企业第175位。欧尚集团早在1996年即准备与上海市食品（集团）公司合资成立上海欧尚超市有限公司，自1997年4月，上海欧尚超市有限公司成立，欧尚超市进入中国市场。欧尚集团在中国每一步的投资都吸引着中国媒体，包括《参考消息》、《北京青年报》、《北京晚报》、《钱江晚报》、《福建侨报》、《华西都市报》等报纸以及电视、广播和互联网等。“欧尚”商标是欧尚集团的独创，源自英文商标和商号“x”的中文译音。作为商标已在中国41个类别的商品及服务上广泛注册。作为“欧尚”商号的创造人，欧尚集团享有不容置疑的在先权。尤其是第x号注册商标，于1998年6月28日获准注册。至今有效，指定使用的商品为“牙膏”，该商标在欧尚集团向商标评审委员会提起复审异议时即作为适用于商标法第二十八条的在先引证商标提出。欧尚集团的“欧尚”、“x”商标符合商标法第十四条的规定，应当被认定为驰名商标。二、商标评审委员会评审程序违法，遗漏了欧尚集团所主张的对被异议商标属于商标法第二十八条不得注册情形的评审。欧尚集团在“异议复审理由之第二部分”中明确提出了该主张，但第x号裁定中根本为涉及。三、“欧尚”是欧尚集团的商标，同时也是欧尚集团在中国投资企业的商号，按照商标法第三十一条的规定，被异议商标不应予以注册，该裁定在此认定错误。同时，天应公司作为百货经营者，与上海欧尚超市为同行业竞争者，其申请“欧尚”商标属于明知情况下的恶意注册，构成抢注他人在先有一定影响的商标的行为。综上，欧尚集团请求判令商标评审委员会撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：我委坚持第x号裁定中的意见，欧尚集团并无在被异议商标申请注册之前指定使用在类似商品上的注册信息，不适用商标法第二十八条之规定，故我委审理中未予引述，尽管如此但我委仍对欧尚集团提出的两商标使用的商品是否构成类似问题作出评述，认为两种商品不构成类似。因此不存在我委遗漏审查问题。该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人天应公司述称，一、我公司认为第x号裁定中对于被异议商标是否构成使用在类似商品上的近似商标已经作出评述，商标评审委员会没有漏审。二、被异议商标系我公司所独创，具备显著性。三、“欧尚”为普通词汇，他人有权使用，不能为欧尚集团所独占。四、没有证据证明欧尚集团的引证商标及商号在被异议商标申请注册之前在中国具有知名度。五、我公司申请注册被异议商标不存在抢注欧尚在先使用并有一定影响的商标问题。综上，我公司同意第x号裁定，请求法院予以维持。
经审理查明：
2006年5月11日，欧尚集团因不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标（简称商标局）作出的（2006）商标异字第x号第x号被异议商标予以核准注册的“‘欧尚及图’商标异议裁定”，向商标评审委员会提起异议复审申请，后仍未获得支持。异议复审期间的证据情况如下：
被异议商标为天应公司于2000年12月22日申请注册，指定使用在第21类：牙刷、电动牙刷、化妆用具、牙签、制刷用毛、擦鞋器、门窗玻璃清洁器商品上，标识为“欧尚及图”文字与图形组合商标，申请注册号为x。
引证商标为欧尚集团于1997年5月12日申请注册，1998年6月28日核准注册，指定使用在第3类：漂白剂、洗衣粉、纺织品柔软剂（洗衣用）、洗衣剂、洗衣用淀粉（上浆用）、清洁制剂、抛光用制剂、擦洗溶液、研磨剂、肥皂、香料、香精油、化妆品、洗发剂、牙膏商品上，标识为“欧尚”的文字商标，商标专用期限至2018年6月27日止，商标注册号为x（以上各商标见本判决后附图样）。
在本案审理中，欧尚集团明确表示争议问题在于不同意商标评审委员会对于被异议商标是否属于商标法第二十八条及第三十一条规定的情形的评述。
针对上述证据，欧尚集团称，被异议商标指定使用的商品中牙刷、化妆用具、门窗玻璃清洁器分别与引证商标中核定使用的牙膏、化妆品、清洁制剂商品相对应属于相互间具有密切联系的商品，普通消费者容易将其做关联，从而导致商品来源混淆、误认，故此应当判定为类似商品。商标评审委员会反驳称，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品分属于《类似商品与服务区分表》中的不同种类的商品，且没有证据佐证可以判定为类似，而欧尚集团所述理由如同酒与酒杯的商品种类关系，是不能做类似性判定的，故此应当判定为不类似。天应公司认为，两者商品在生产领域、销售场所方面都有所不同，存在明显差别，故不构成类似。
为证明“欧尚”系欧尚集团在被异议商标申请注册之前已有的在先商号和经使用并有一定影响的商标，欧尚集团向商标评审委员会提交了以下证据：1、其在被异议商标申请注册之后，分别于2004年、2009年、2008年被核准取得的“欧尚”、“x”与“欧尚”注册商标档案资料，其中两项显示核定使用商品均为第21类非贵重金属家用或厨房用容器、非电器炊具、成套烹饪锅、牙刷、牙签、化妆品用具、清洁器具（手动）等，另一项显示核定使用的服务项目为第35类，进出口代理、推销（替他人）、商品展示、市场研究、广告传播、室外广告等。2、1996年10月22日上海市食品集团“关于上报中外合资‘上海欧尚超市有限公司项目建议书’的请示”复印件。3、欧尚海报复印件，但其上没有涉及发布人系欧尚集团的内容，也未显示证据来源及出处。4、显示系北方网、新浪网下载的包括“法国欧尚超市集团”在内的外国企业的在中国考察、申请加入中国市场的宣传报道。文章标题下方标注时间为2001年，文章打印件右下角标注时间为1999年。商标评审委员会认为上述证据均无法证明在被异议商标申请注册之前，欧尚集团已在中国成功兴办以“欧尚”为商号的企业，或将“欧尚”作为商标用于市场，而为中国公众所了解，故此欧尚集团的主张不能成立。天应公司认为上述证据或无时间体现，或时间不确切，或时间已在被异议商标申请注册之后，或时间虽在被异议商标申请注册之前，但看不出与欧尚集团有何关联，均无法证明其在中国有“欧尚”企业，且已为公众所知晓，并达到了一定的影响程度。
上述事实有商标档案、欧尚集团提交给商标评审委员会的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
依照商标法第二十八条的规定，申请商标的注册，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。
欧尚集团主张，被异议商标指定使用的商品中牙刷、化妆品用具、门窗玻璃清洁器分别与引证商标中核定使用的牙膏、化妆品、清洁制剂相对应，存在密切关联，应判定两者构成类似商品。本院认为，上述各商品分属于《类似商品和服务区分表》中的不同类项，属不类似商品。而区分表是商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》以及中国国情及商品、服务实践调整制定并用于判断商品与服务类似与否的参考性依据，其根本的形成依据源于其对商品及服务在功能、用途、消费服务对象、生产部门、产品工艺、原材料、销售渠道、市场领域诸多方面共性与特性的概括与总结。由于其所具有的在一定时期内的相对的稳定性，可以成为用于判断商品和服务类似与否的一般标准，如果因使用该标准而发生与实际不相符的情况时，应当遵从客观实际，但前提是必须以证据证明这种不符情况属于客观事实，在没有证据能够给予证明时，应当依照该区分表对商品与服务的类似与否问题作出确定。诚然欧尚集团所述的这些商品存在因使用而产生的关联，特别是牙膏与牙刷，有时甚至会出现市场上的一体销售情况，但这种现象不具有普遍性，也不具有使二者商品一体化的意义，就本案而言，因使用而带来的这种关联并未影响到消费者区分、辨别和选择二者的能力，本案没有证据显示消费者因二者这种使用上的关联而导致对二者商品来源上的混淆与误认。欧尚集团的上述主张仅限于其陈述，不具备突破该区分表依据的前提，商标评审委员会依据该区分表所做不类似判定并无不当，本院予以认可。
第x号裁定已对欧尚集团该主张作出评述，并未出现漏审，但商标评审委员会未明确引据商标法第二十八条，本院予以指出。
依照商标法第三十一条中的规定，申请商标的注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当的手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
欧尚予以明确的在先权利系“欧尚”商号，依据该项法律规定，欧尚集团在此主张“欧尚”是其在先商号，其对此享有在先商号权利，为此其所要提供的证据应当满足以下证明条件，即该商号在中国已实际存在；该商号存在的时间系在被异议商标申请注册之前；因保护其商号的根本意义在于防止混同情况的发生，故为中国的消费者所知晓也是证据所应具备的条件之一。根据欧尚公司提供的证据可见，欧尚集团所提供的证据没有满足以上证明条件，证据1的形成时间在被异议商标申请注册之后；证据2属于并未公诸于世的内部文件，证明了要兴办带有“欧尚”字号的企业，但没有证明该企业当时确已成立的事实；证据3是源自欧尚自己印制的商品海报，不能证明实际投入使用宣传情况及其效果，如何时、何地，为哪里的公众所知晓。证据4网上宣传存在时间不确切的情况，不能排除系被异议商标申请注册之后出现的证据。因此欧尚集团的上述证据不能支持其主张的用于证明在先商号权事实。因欧尚集团使用上述同样的证据证明“欧尚”也是欧尚集团在先使用并有一定影响的商标，故本院据同上理认定该主张仍不成立，并不再赘述。
综上所述，商标评审委员会作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律基本正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第x号关于第x号“欧尚及图”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由欧尚集团负担（已交纳）。
如不服本判决，欧尚集团可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、南通天应百货有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
人民陪审员张中
二○一○年十二月十日
书记员郭小贺
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