原告金某某（远东）有限公司，住中华人民共和国香港特别行政区新界沙田小沥源源顺围13-X号金某某集团中心七楼。
法定代表人曾某某，执行董事。
委托代理人张某某，北京倍增知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人闫某某，北京倍增知识产权代理有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人刘某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人谢某某。
原告金某某（远东）有限公司（简称金某某公司）不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年12月14日做出的商评字〔2009〕第x号关于第x号图形商标争议裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年4月15日受理后，依法组成合议庭，并通知谢某某作为本案第三人参加诉讼，于2010年9月14日公开开庭进行了审理。原告金某某公司的委托代理人张某某、闫某某，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。第三人谢某某经本院合法传唤，书面声明表示其不到庭参加诉讼。本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号裁定中认为：第x号图形商标（简称争议商标）与第x号图形商标（简称引证商标）均为纯图形商标，图形整体外观存在较为明显的差异，两商标使用在服装、针织服装等同一种或类似商品上，应足以为消费者区分，不易导致产源误认、混淆。在两个商标已产生足以为消费者区分的显著区别后，引证商标的知名度对判断两商标是否近似不产生实质性的影响。争议商标与引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。由于争议商标与引证商标整体差异较为明显，因此争议商标未构成对引证商标的复制、摹仿，未违反《商标法》第十三条关于复制、摹仿他人驰名商标的规定。原告关于争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的主张缺乏事实依据，不能成立。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
金某某公司不服上述裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：首先，“及”是原告的注册商标，在争议商标申请注册之前，原告的“及”系列商标就已经达到驰名商标所应具有的知名度和影响力，应当被认定为中国驰名商标，争议商标的注册属于《商标法》第十三条规定的情形；其次，争议商标与引证商标高度近似，争议商标完全是在复制、摹仿引证商标，以达到误导公众、非法牟利的目的，构成《商标法》第二十八条规定的情形。原告请求人民法院撤销第x号裁定并判令被告重新做出裁定。
被告商标评审委员会辩称：首先，争议商标与引证商标整体外观存在显著差异，相关公众在施以一般注意力的情况下可以区分，在服装等类似商品上共存不易导致产源误认、混淆，未构成使用在类似商品上的近似商标。其次，争议商标与引证商标存在显著差异，未构成对引证商标的复制和摹仿，原告的主张不能成立。综上，第x号裁定做出程序合法，认定事实清楚，请求人民法院维持该裁定。
第三人谢某某经本院合法传唤，既未到庭，也未提交书面陈述意见。
本院经审理查明：
争议商标（详见附图）系第x号图形商标，由谢某某于2003年7月3日提出注册申请，于2006年12月14日被核准注册，核定使用商品为第25类“服装；针织服装；羊毛衫；茄克（服装）；皮衣；鞋；皮带（服饰用）；T恤衫；领带；衬衫”等商品，专用期至2016年12月13日。
引证商标（详见附图）系第x号图形商标，由金某某公司于2001年11月30日提出注册申请，于2003年3月21日被核准注册，核定使用商品为第25类“服装；衬衫；针织服装；呢绒夹克（衣服）；皮制服装；T恤衫；内衣；内裤；风衣；羽绒服装；童装；鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；手套（服装）；领带；围巾；领花；领结；衣服吊带；皮带（服饰用）”商品，专用期至2013年3月20日。
争议商标引证商标
2007年11月9日，金某某公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请，主要理由是：1、原告自1969年成立之日起开始使用“金某某”、“x”图形商标及组合商标。该图形商标系由原告独创，是“x”的首字母“G”的变形。原告早在1989年4月20日就在帽子、皮鞋等商品上获准注册了“金某某”组合商标。经长期使用，原告的上述商标具有很高的知名度，屡屡被仿冒侵权。原告对引证商标享有在先权利，该商标作为驰名商标理应得到充分保护。2、争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，鉴于引证商标的知名度，争议商标的注册和使用会导致产源混淆。根据《商标法》第二十八条和第四十一条第三款的规定，争议商标予以撤销。3、争议商标的注册是对引证商标的抄袭和摹仿，具有主观上的恶意，违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为。4、争议商标的注册和使用将会产生巨大的不良影响，根据《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定，争议商标应予撤销。
2009年12月14日，商标评审委员会做出第x号裁定。
上述事实有争议商标档案、引证商标档案、第x号裁定、当事人提交的证据及相关陈述等证据在案佐证。
本院认为，针对原告的起诉，本案涉及以下两方面问题：
一、争议商标是否构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上近似商标的情形
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
由查明事实可以确认，争议商标与引证商标指定使用的商品均为第25类上的服装、领带等，故二者属于相同或近似商品。
判断两个图形商标近似与否应当以相关公众的普通认知及识别水平为准。本案中，虽然争议商标与引证商标的整体外观均为呈圆形态的纯图形商标，但争议商标的主体构成元素以及黑白色的分布比例和图形与引证商标明显不同，整体给人的感觉比较杂乱，引证商标的图形系原告独创，是“x”的首字母“G”的变形形态，给人的感觉简洁大方，二者的整体外观及视觉效果均存在较为明显的差异，尤其是在引证商标使用于服装、领带具有一定知名度的情况下，相关消费者很容易将二者区别开来，不会导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。此外，虽然引证商标在争议商标申请日期前已经具有一定的知名度，但原告的现有证据不能证明争议商标与引证商标在市场共存已经造成相关公众混淆和误认，因此，商标评审委员会认定争议商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上近似商标的情形，并无不当，本院予以确认。
二、争议商标的注册是否属于《商标法》第十三条规定的情形
如上所述，由于争议商标与引证商标整体外观及视觉效果均存在较为明显的差异，因此争议商标未构成对引证商标的复制、摹仿，未违反《商标法》第十三条关于复制、摹仿他人驰名商标的规定。
综上所述，商标评审委员会在第x号裁定中认定事实清楚，程序合法，结论正确，应予维持。原告金某某公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2009〕第x号关于第x号图形商标争议裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告金某某（远东）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告金某某（远东）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人谢某某可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长赵静
代理审判员周丽婷
人民陪审员李韵美
二○一○年十二月十七日
书记员刘某孜
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