原告北京积水潭医院，住所地北京市X街X街X号。
法定代表人田某，院长。
委托代理人黄某，北京市黄某（略）事务所（略）。
委托代理人李某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人孙某。
第三人北京四方颐家劳务服务有限公司，住所地北京市延庆县八达岭工业开发区X路X号。
法定代表人陈某，董事长。
原告北京积水潭医院不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年4月6日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“积水潭JST”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年6月8日受理后，依法组成合议庭，并通知北京四方颐家劳务服务有限公司（简称北京四方公司）作为第三人参加本案诉讼，于2010年11月18日公开开庭进行了审理。原告北京积水潭医院的委托代理人黄某、李某某，被告商标评审委员会的委托代理人孙某到庭参加了诉讼，第三人北京四方公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
第X号裁定系被告商标评审委员会针对原告北京积水潭医院对第三人北京四方公司的前身北京贵糖商贸有限公司（简称北京贵糖公司）注册的第x号“积水潭JST”商标（简称争议商标）所提出的撤销注册申请所做出，商标评审委员会在该裁定中认为：一、争议商标指定使用的外科仪器与器械等商品与第x号“JST”商标（简称引证商标一）、第x号“北京积水潭医院”商标（简称引证商标二）指定使用的医院、医疗诊所等服务在功能用途、消费对象、销售渠道等方面均存在明显区别，不属于类似商品或者服务。因此，争议商标与引证商标一、二未构成使用于同一种或者类似商品或服务上的近似商标。二、北京积水潭医院的“积水潭”字号主要使用于医院、医疗诊所以及与医院治疗业务相关的服务项目上。北京积水潭医院提供的证据不能证明在争议商标申请注册前，其“积水潭”字号在与外科仪器和器械等商品相同或类似的行业内经过使用已具有一定知名度，从而使消费者易将争议商标中“积水潭”与北京积水潭医院字号相联系，造成消费者对商品产源的混淆，损害北京积水潭医院的利益。争议商标的注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的情形。据此，商标评审委员会依照《商标法》第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定对争议商标维持注册。
原告北京积水潭医院不服第X号裁定，向本院提起行政诉讼称：一、依据相关公众一般注意力的标准，相关公众容易对争议商标和引证商标产生混淆。争议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的服务已构成类似商品或者服务，并侵犯了原告的在先权利。从商标的外观看，争议商标的汉字部分“积水潭”从读音与书写上均与北京积水潭医院存在雷同；其拼音部分“JST”也与引证商标一相类似。引证商标的知名度要远大于争议商标。以相关公众的注意力，一般都容易将其与北京积水潭医院联系起来。北京积水潭医院的优势科室主要就是骨伤、烧伤等科室，且存在假肢矫正器中心用于制作假肢矫正器等医疗器械。二、判断商标相同或近似应以相关公众的注意力为标准，《类似商品和服务区分标》只是参考。被告仅根据商品和服务的分类便认定争议商标与引证商标不属于类似或者相同，进而做出维持争议商标注册的裁定，属于对法律的适用不当。第三人注册争议商标已经侵犯了北京积水潭医院的在先权利，是对北京积水潭医院在先使用并有一定影响力的商标的抄袭、模仿，违反了《商标法》的规定，属于侵犯原告商标权、名称权的侵权行为，应当予以驳回。综上，请求人民法院撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、争议商标指定使用的外科仪器与器械等商品与引证商标指定使用的医院、诊所等服务在功能用途、消费对象、销售渠道等方面均存在区别，一般不判为类似商品或者服务。除非在引证商标具有很高的知名度的情况下，才会个案考虑是因高知名度而易产生混淆误认的情况。本案引证商标知名度证据不足。因此，争议商标与引证商标未构成使用于同一种或者类似商品或服务上的近似商标。二、《商标法》第三十一条所指“使用已具有一定影响”是指他人尚未注册的商标，本案中的引证商标二为在先注册商标，该商标主要使用于医院、医疗诊所以及医院治疗业务相关的服务项目上。北京积水潭医院提供的证据不能证明在争议商标申请注册前，其“积水潭”字号在与外科仪器和器械等商品相同或类似的行业内经过使用已具有一定知名度，从而使消费者易将争议商标中“积水潭”与北京积水潭医院字号相联系，造成消费者对商品产源的混淆，损害北京积水潭医院的利益，争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条规定的情形。综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维持第X号裁定。
第三人北京四方公司未向本院提交书面意见陈某。
本院经审理查明如下事实：
引证商标一由北京积水潭医院于在2004年3月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在国际分类第44类的医院、医疗诊所、医疗辅助、心理专家、理疗、饮食营养指导、护理（医务）、医药咨询、按摩、疗养院等服务项目上，商标注册号为x，专用期限自2006年12月7日至2016年12月6日（引证商标一图样如下）。
引证商标二由北京积水潭医院于2004年3月17日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第44类的医院、医疗诊所、理疗辅助、心理专家、理疗、饮食营养指导、护理（医疗）、医药咨询、按摩、疗养院等服务项目上，商标注册号为x号，引证商标二目前尚处于驳回复审程序中（引证商标二图样如下）。
争议商标由北京贵糖公司于2005年4月28日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第10类的外科仪器和器械、健美按摩设备、牙科设备、医用X光器械、放射医疗设备、医用特制家具、假肢、外科用移植物（人造材料）、矫形用物品、缝合材料等商品上，商标注册号为x（争议商标图样如下）。
北京积水潭医院于2008年4月16日对争议商标提出撤销申请，其主要理由为：北京积水潭医院在先注册了引证商标一和引证商标二。北京积水潭医院对“积水潭”享有在先权利。经过五十年的使用，“积水潭”作为字号在患者中已成为创伤骨科和烧伤治疗的代名词。在医疗界的影响是众所周知的。争议商标是对北京积水潭医院在先有使用并有一定影响的商标的抄袭、模仿，违反了《商标法》第三十一条的规定。北京积水潭医院向商标评审委员会提交了下列证据：
1、北京积水潭医院的《事业单位法人证书》、《北京积水潭医院简介》；
2、北京积水潭医院的商标信息；
3、《人民的好医生-韦加宁》报道一则和《故都谈往》-从积水潭到什刹海报道一则；
4、北京积水潭医院建筑的立体俯视图片。
2010年4月6日，商标评审委员会做出第X号裁定。
本院另查明，北京积水潭医院在本案诉讼过程中补充提交了部分涉及积水潭医院科研活动或知名度的证据材料，包括：北京积水潭医院参与2008年COA骨科年会相关情况的网页打印件、积水潭医院参与玉树地震救灾、启动住院医师培训计划、手术量居亚洲第一（2010年2月1日）、节假日门诊爆棚等消息的相关媒体报道，2008年度首都地区人民满意医院、全国医药卫生系统先进集体的牌匾，2008年第二届积水潭骨科论坛论文汇编等证据材料，但上述证据材料没有在商标评审程序中提交，北京积水潭医院亦未就没有提交的原因向本院作出合理解释。
第X号裁定的原被申请人北京贵糖商贸有限公司于2007年3月13日经北京市工商行政管理局延庆分局核准，企业名称变更为北京四方颐家劳务服务有限公司。
以上事实，有引证商标档案、争议商标档案、第X号裁定、各方当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于争议商标是否违反了《商标法》第二十八条规定的问题。
我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
由于各方当事人在本案中对于争议商标与引证商标是否构成近似商标的问题不持异议，故本案的争议焦点问题是争议商标与引证商标核定使用的商品是否为类似商品的问题。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，两引证商标均指定使用在国际分类第44类的医院、医疗诊所、医疗辅助、心理专家、理疗、营养指导等服务上，争议商标核定使用在国际分类第10类的外科仪器或器械、牙科设备、医用特制家具、放射医疗设备、矫形用物品、缝合材料等商品上。虽然引证商标与争议商标分别指定使用于商品和服务之上，但由于引证商标的权利人北京积水潭是医疗服务的提供者，其在提供医疗服务的过程中不可避免地要使用相关的医疗器械或医用耗材，而医疗器械或医用耗材本身仍可申请注册商标。故如果允许某议商标在引证商标核定使用的服务项目所可能延及的商品之上与引证商标并存，易使相关消费者对商品和服务的来源产生误认，无法起到商标应有的区分商品和服务来源的作用。据此，争议商标与引证商标构成类似商品和服务上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，其注册应予撤销。被告所做相关认定缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。
二、关于争议商标是否违反了《商标法》第三十一条规定的问题。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现由的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。
当事人主张适用《商标法》第三十一的规定对自己的相关权益进行保护时，首先应当证明自己在类似商品或服务之上已经形成了合法的在先权利或已经使用并有一定知名度的未注册商标。具体到本案而言，原告应举证证明在争议商标申请日之前，其已经在争议商标核定使用的外科仪器或器械、牙科设备等商品上，已经通过一定的使用行为形成了受到法律保护的相关权益。但原告在评审程序中提交的原告单位的登记信息、《故都谈往》和《人民的好医生韦加宁》报道及积水潭医院的图片均不能证明积水潭医院曾经在外科仪器或器械等商品或与之相类似的商品和服务之上对“积水潭”或与之类似的商标，在2005年4月28日之前进行了实际使用，而原告在本案诉讼过程中提交的证据亦未涉及在此日期前的相关事实。
由此可见，现有证据均无法证明原告于争议商标申请日之前在外科仪器或器械、牙科设备等商品上存在在先使用行为或拥有合法的在先权益，故原告所提争议商标违反了《商标法》第三十一条规定的主张不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会做出的第X号裁定适用法律错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于第x号‘积水潭JST’商标争议裁定书》；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第x号“积水潭JST”商标重新做出争议裁定书。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员李某青
人民审判员申剑光
二○一○年十二月十七日
书记员李某帆
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