原告上海容声工贸有限公司，住所地上海市普陀区X路X弄X室。
法定代表人杨某某，总经理。
委托代理人莫某某。
委托代理人李某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人徐某。
委托代理人贾某。
第三人广东省湛江市家用电器工业有限公司，住所地广东省湛江市坡头区X镇X路X号。
法定代表人叶某甲。
委托代理人叶某乙。
委托代理人连某。
原告上海容声工贸有限公司（简称容声公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年2月22日作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“红及图”商标争议裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月1日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号裁定的利害关系人广东省湛江市家用电器工业有限公司（简称湛江家电公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2010年6月1日公开开庭审理了本案。原告容声公司的委托代理人莫某某、李某某，被告商标评审委员会的委托代理人徐某、贾某，第三人湛江家电公司的委托代理人叶某乙、连某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第X号裁定中认定：
虽然第x号“红及图”商标（简称争议商标）核定使用的电饭煲、电热壶等商品与第x号“HONG”商标（简称引证商标一）核定使用的电饭煲商品、第x号“HONG”商标（简称引证商标二）核定使用的电水壶等商品为同一种或类似商品，且争议商标与引证商标一、二虽均为图文组合商标，但是二者在文字构成、图形要素及整体视觉效果上存在较大差异，未构成近似，故争议商标与引证商标一、二未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
湛江家电公司提交的证据不足以证明引证商标一、二在争议商标注册申请日前经使用已达到驰名程度。且如前所述，争议商标与引证商标一、二未构成近似商标。故在案证据不足以证明争议商标注册已构成《商标法》第十三条所指复制、摹仿或翻译他人在中国驰名商标之情形。
湛江家电公司提交的证据不足以证明其与容声公司之间曾经存在商业代理关系，在案证据不足以证明争议商标之注册已构成《商标法》第十五条所指擅自注册被代理人商标之情形。
湛江家电公司提交的证据可以证明其“HONG”、“红”商标在争议商标注册申请日前在电饭煲商品上经使用在包括上海地区在内的一定地域具有一定知名度。争议商标与湛江家电公司“红”商标显著识别部分均为“红”，其图文组合未形成显著区别于湛江家电公司“红”商标的含义，二者属于近似商标。争议商标核定使用的电饭煲、电热壶、煤气灶、热水器、电铁锅、微波炉（厨房用具）商品与湛江家电公司“红”商标电饭煲商品属于同一种或类似商品。容声公司对于湛江家电公司“红”商标理应知晓。故争议商标在电饭煲、电热壶、煤气灶、热水器、电铁锅、微波炉（厨房用具）商品上之注册已构成《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。湛江家电公司提交的证据不足以证明争议商标在其余核定商品上构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。
湛江家电公司主张著作权的“红及图”图样由上实下虚的太阳图形和行书汉字“红”组成，属于一图文组合、色彩对比等方式构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，具有独创性和可复制性，当属《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第三条所指受著作权法保护的美术作品。湛江家电公司提交的证据16表明，经湛江家电公司法定代表人叶某甲申请，广东省版权局于2002年10月17日就“红及图”作品进行登记并发出作登字19-2002-F-X号《作品登记证》，其中登记内容为：作品名称标识红，作品类型美术作品，作品完成日期1993年9月9日，作者叶某甲，著作权人叶某甲。容声公司曾就该登记行为提起行政诉讼，现经两审终审被判决驳回其要求撤销该登记行为的诉讼请求。至本案审理时，“红及图”《作品登记证》为有效登记证明。叶某甲于2002年10月20日同意与湛江家电公司共有“红及图”作品著作权并许某湛江家电公司使用该作品，湛江家电公司为该权利之利害关系人，结合“红及图”《作品登记证》以及湛江家电公司提交的证人证言，在无相反证据证明的情况下，可以认定“红及图”作品之著作权属于叶某甲所有。争议商标与“红及图”作品构图元素、设计构思、表现手法以及整体视觉效果完全相同，且容声公司未提交任何证据证明争议商标图样系由其独立创作完成，故争议商标构成对湛江家电公司在先著作权的侵犯。容声公司未经许某，将侵犯湛江家电公司享有在先著作权的争议商标图样作为商标申请注册，其行为已构成《商标法》第三十一条规定的损害他人现有在先权利进行注册的情形。
湛江家电公司关于争议商标侵犯其关联企业字号权的主张，因缺乏事实依据，不予支持。容声公司关于湛江家电公司通过欺骗手段办理商标注册人名义变更事项的主张，不属于评审范围。
综上所述，湛江家电公司撤销理由成立。
商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款及第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
原告容声公司诉称：一、第X号裁定认定事实不清，主要证据不足。《作品登记证》并不具有证明著作权归属的效力，只能证明申请人在申请登记时符合《作品自愿登记试行办法》关于作品登记的要求，《权利保证书》是申请人自己提交的，其中创作人和创作时间均为自己填写，以《作品登记证》形式记载出来。故《作品登记证》只能证明申请人在登记机关所作的相关陈述。原告于2000年7月20日申请注册争议商标，可以证明原告于2000年7月20日向社会公告红及图标识的著作权属于原告。综上所述，第三人提交的《作品登记证》只能证明叶某甲自己陈述的创作时间，被告认定“红及图”作品之著作权属于叶某甲所有证据不足。另外，第三人提供的证人证言不能证明叶某甲对“红及图”享有著作权。二、被告认定原告以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标证据不足。第三人提供的主要证据均属于伪造、变造的复印件，根本不符合证据的基本要求。三、第X号裁定程序违法，依法应当予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：一、关于《商标法》第三十一条问题，我委坚持第X号裁定中的意见。二、行政程序中，我委针对原告答辩的事实、理由和请求进行评审，并以此作出被诉裁定，评审程序并无不当。综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人湛江家电公司述称：一、同意被告第X号裁定中的意见。二、原告在诉讼中提交的证据不属于本案审理范围。请求人民法院维持第X号裁定。
本院经审理查明:
2000年7月20日，容声公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“红及图”商标（即争议商标）。2001年9月28日，争议商标经商标局核准注册，注册号为第x号，核定使用商品为第11类电饭煲、饮水机、电热壶、煤气灶、电风扇、热水器、厨房用抽油烟机、电铁锅、微波炉（厨房用具）。专用期限至2011年9月27日止。
湛江家电公司于2004年9月2日针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，并提交了如下证据：
1、湛江家电公司“HONG”商标的国内注册证复印件；
2、湛江家电公司“HONG”商标的国外注册证复印件；
3、湛江家电公司与容声公司签订的总经销合同复印件；
4、湛江家电公司“红及图”商标设计的版权证明复印件；
5、相关在先类似案例；
6、湛江家电公司近年国内外广告发布情况证明材料；
7、湛江家电公司“HONG”商标最早使用及连某使用的证明材料；
8、湛江家电公司商标荣誉证书复印件；
9、湛江家电公司商标被推荐个案认定驰名商标证明材料；
10、湛江家电公司产品荣誉证书复印件；
11、湛江家电公司企业历年获奖证明复印件；
12、行业、协会出具的产值、产量证明；
13、湛江家电公司商标及产品多次被假冒、仿制及打假证明材料；
14、湛江家电公司向商标局申请异议的容声公司其他商标；
15、湛江家电公司“红及图”商标在先使用证明材料；
16、争议商标侵犯湛江家电公司法定代表人叶某甲在先著作权的证据；
17、争议商标侵犯湛江家电公司在先字号权的证据；
18、争议商标侵犯湛江家电公司在先使用知名商标的证据；
19、湛江家电公司“红”商标持续使用的证据；
20、湛江家电公司“红”商标受侵权及保护的证据；
21、湛江家电公司“红”商标经过长期使用已达到驰名程度的证据；
22、容声公司企业及其法定代表人恶意抢注湛江家电公司商标的证据。
容声公司在评审期间提交如下证据：
1、湛江家电公司伪造的经销合同复印件；
2、汉字与拼音同音的部分并存商标档案复印件；
3、容声公司法定代表人梁梓金初中学籍档案及身份证公证书复印件；
4、湛江市龙头家用电器厂工商登记证明复印件；
2010年2月22日，商标评审委员会作出第X号裁定。
在本案诉讼过程中，容声公司提交了20份证据，被告认为其中证据3-6、10、11、14、15在评审期间并未提交，故对上述证据不予质证并请求法院不予采纳。
另查，在湛江家电公司提交的证据16中，有广东省广州市越秀区人民法院于2005年12月26日作出的（2005）东法行初字第X号一审行政判决书及广东省广州市中级人民法院于2006年4月26日作出的（2006）穗中法行终字第X号二审行政判决书。上述二判决系容声公司针对广东省版权局就第三人叶某甲登记其作品“标识红”（即本案中湛江家电公司主张构成在先著作权之作品）的著作权所作的19-2002-F-X号著作权登记，容声公司请求撤销该登记行为作出的。在（2005）东法行初字第X号判决中认定，“广东省版权局根据《作品自愿登记试行办法》规定的自愿登记原则对第三人所作的上述‘标识红’作品登记，只是在第三人作出保证的情况下以著作权管理者的身份将第三人对该作品的权利主张以书面形式固定下来，为第三人对该作品的权利主张提供一个初步证据，而不是对该作品的著作权归属予以确认；其登记内容反映的是第三人申报登记的事实，而不是对有关该作品权利的事实予以确认。”在（2006）穗中法行终字第X号判决中认定，“叶某甲向广东省版权局申请作品著作权登记时应对其申请材料实质内容的真实性负责，广东省版权局在核发《作品登记证》时只是对有关材料进行形式审查而没有进行实质内容审查。”
另查，在湛江家电公司提交的为证明其在先使用“红及图”商标的证据中，仅有一份该公司宣传材料及一张墙体广告上出现了与本案争议商标十分近似的标识，上述证据均没有形成时间。湛江家电公司提交的其他证明其在先使用证据均为合同、获奖证书、发票、收据等，其中标明的商标为“红牌”或者“HONG红牌”等。湛江家电公司于1993年7月2日向商标局申请注册第x号“HONG及图”商标（即引证商标一），1994年11月7日，引证商标一经商标局核准获得授权，核定使用商品为第11类电饭煲。注册期限至2014年11月6日止。湛江家电公司于1995年7月7日向商标局申请注册第x号“HONG及图”商标（即引证商标二），1997年2月28日，引证商标二经商标局核准获得授权，核定使用商品为第11类电器炊具、电水壶、压热器（电加压烹饪器）。注册期限至2017年2月27日止。
在本案庭审过程中，原告认为第三人提交的在先使用证据仅能证明其在先使用了引证商标“HONG及图”，不能证明在先使用了“红”或者“红牌”商标，第三人认为，该公司在实际使用中是将引证商标与“红”或者“红牌”联合使用的。
上述事实，有经庭审质证的争议商标档案、引证商标档案原告及第三人在评审期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
根据第X号裁定及本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：争议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
一、关于争议商标的申请注册是否损害他人现有的在先权利。
本案中，第三人主张的在先权利为著作权，其依据的事实是第三人提交的证据16，即该公司法定代表人叶某甲于2002年10月17日就“红及图”作品在广东省版权局进行登记的《作品登记证》，其中登记内容为：作品名称为标识红，作品类型为美术作品，作品完成日期为1993年9月9日，著作权人为叶某甲。容声公司曾就该登记行为提起行政诉讼，经相关法院两审终审，虽被判决驳回其要求撤销该登记行为的诉讼请求，但在判决中认定，“广东省版权局根据《作品自愿登记试行办法》规定的自愿登记原则对第三人所作的上述‘标识红’作品登记，只是在第三人作出保证的情况下以著作权管理者的身份将第三人对该作品的权利主张以书面形式固定下来，为第三人对该作品的权利主张提供一个初步证据，而不是对该作品的著作权归属予以确认；其登记内容反映的是第三人申报登记的事实，而不是对有关该作品权利的事实予以确认。”；“叶某甲向广东省版权局申请作品著作权登记时应对其申请材料实质内容的真实性负责，广东省版权局在核发《作品登记证》时只是对有关材料进行形式审查而没有进行实质内容审查。”由此可见，该案两审法院均认定《作品登记证》只是对申请登记材料形式要件真实性进行审查，版权登记机关对登记内容的真实性并不涉及，并且也无从核对。因此，本案中《作品登记证》仅能证明叶某甲于2002年10月17日就“红及图”作品在广东省版权局进行了登记，不能单独用来证明作品完成的时间、作者、著作权人等事实。因此，现有证据不能证明第三人享有在先著作权。被告认定争议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定，损害了第三人享有的在先著作权，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于争议商标的申请注册是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
第三人在本案庭审中明确“他人已经使用并有一定影响的商标”系指“红”或者“红牌”商标，该公司在实际使用中是将引证商标“HONG及图”与“红”或者“红牌”联合使用。但是，在湛江家电公司提交在先使用证据中，仅有一份该公司宣传材料及一张墙体广告上出现了与本案争议商标十分近似的标识，上述证据均没有载明证据形成时间，无法证明商标实际使用的时间。其他证据均为合同、获奖证书、发票、收据等，仅在文字上体现了“红”或者“红牌”商标，不能证明上述文字中使用的“红”或者“红牌”商标即是中文“红”及图商标；鉴于第三人尚有引证商标“HONG及图”，不能排除第三人在经营活动中将引证商标写为“红”或者“红牌”的可能性，故第三人有必要提交实际使用了中文“红”或者“红牌”商标的证据。因此，现有证据不能证明争议商标的申请注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。被告在第X号裁定中对争议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定，构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的认定依据不足，本院不予支持。
综上，商标评审委员会作出第X号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年二月二十二日作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“红及图”商标争议裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会对第x号“红及图”商标重新作出商标争议裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员张晰昕
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年十二月十八日
书记员陈栋
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