原告BVM有限公司，住所地意大利共和国博洛尼亚x瑟洛多罗大街X号。
法定代表人弗兰卡•班迪拉，董事会主席。
委托代理人陈某甲。
委托代理人马某某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人刘某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人浙江伟达实业投资有限公司（原名浙X达制衣有限公司），住所地浙江省义乌市X镇开发区。
法定代表人陈某乙，董事。
委托代理人何某某。
委托代理人叶某某。
原告BVM有限公司（简称BVM公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月15日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“DES-x”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年8月11日受理后，依法组成合议庭，并通知浙江伟达实业投资有限公司（简称伟达公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年11月9日对本案公开开庭进行了审理。原告BVM公司的委托代理人马某某，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某，第三人伟达公司的委托代理人何某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号裁定中认定：
一、作为引证商标二的国际注册x号“x”已被注销，不再构成第x号“DES-x”商标（简称被异议商标）注册的在先权利障碍。作为引证商标一的国际注册第x号“x”商标核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品存在明显区别，不构成同一种或者类似商品。尽管两商标相近，但在不类似商品上共存不致造成消费者混淆误认，两商标不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。二、原告在异议复审阶段提交的证据不足以证明，在被异议商标注册申请日之前，原告的“x”商标在袜等与被异议商标指定使用的商品相类似的商品上，在中国大陆已在先使用并具有一定影响，更不足以证明其上述商标在服装等商品上已具备了驰名商标应有的消费者广泛知晓的程度和较高声誉，故其援引《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第三十一条请求不予核准被异议商标注册，缺乏事实依据和证据支持。由此，原告所提异议复审理由不成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
原告BVM公司不服第x号裁定，向本院提起诉讼称：被告在第x号裁定中认定事实错误，程序违法。
一、就指定商品而言，被异议商标指定使用的袜、领带、皮带（服饰用）、手套（服饰用）、游泳衣等商品与引证商标一核定使用的服装、鞋、帽商品在功能、用途、消费对象等方面相似。被告“两商标不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标”这一判定属于认定事实错误。二、原告在复审申请时提交的以及在法定期限内向被告补充提交的证据材料说明，“x”商标早已在中国及其他多个国家/地区注册，时间远早于被异议商标的申请时间。原告对于“x”商标享有在先权，在中国也拥有较高的知名度和良好的信誉。另外，原告通过在中国设店、进行广告宣传等方式使得“x”商标品牌在中国的知名度逐步提高。三、被告认为“原告的证据1部分未提供中文译文”，对此，虽然原告没有对所有外文都做翻译，但所翻译内容已足够支持原告观点。被告认为属于应该翻译但没有翻译的，应给原告补正的机会，而被告未尽法定告知义务，违反了《商标评审规则》第十六条规定，属于程序违法。四、被告在裁定中适用《商标法》第三十三条，第三十四条的规定，裁定“第x号‘DES-x’商标予以核准注册”没有适用实体法律条款，属于适用法律不当。
被告商标评审委员会辩称：一、被异议商标指定使用的袜、领带、游泳衣等商品与引证商标一核定使用的服装、鞋、帽商品，在功能、用途、消费对象上存在区别，不构成同一种或类似商品，不致造成消费者混淆，两商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《实施条例》）第八条规定，对应证据材料中的外文部分提供中文译文，是原告的义务，未翻译应视为未提交，答辩人不承担告知义务。三、证据1部分未提供中文译文，已翻译部分显示申请人的“x”商标在部分商品上在部分国家或地区获准注册并受保护。证据2部分显示时间在被异议商标注册申请日后，部分店面照片和宣传资料模糊，部分形成于中国大陆之外，因此，在案证据不足以证明，在被异议商标注册申请日前，申请人的“x”商标在袜等与被异议商标指定使用的商品相类似的商品上，在中国大陆已在先使用并具有一定影响，更不足以证明其上述商标在服装等商品上已具备了驰名商标应有的消费者广泛知晓的程度和较高声誉，故申请人援引《商标法》第十三条、第三十一条，请求不予核准被异议商标注册，事实依据不足。四、第x号裁定的结论仅引用《商标法》第三十三条、第三十四条，并无不当。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持被诉裁定。
第三人伟达公司述称：一、被异议商标与引证商标一不构成在同一种或类似商品上的近似商标。二、原告所称其商标具有较高的知名度，无从考证。综上，请求法院维持第x号裁定。
本院经审理查明:
被异议商标系第x号“DES-x”商标（见下图），浙江伟达制衣有限公司于2002年6月7日在第25类“袜；领带；皮带（服饰用）；手套（服饰用）；游泳衣”等商品上向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后经商标局初步审定并公告，商标专用期限止于2014年3月6日。浙江伟达制衣有限公司于2007年10月24日变更公司名称为浙江伟达实业投资有限公司。
引证商标一系国际注册第x号“x”商标，国际注册日为1993年2月10日，注册人为BVM公司，核定在第25类“服装；鞋；帽”等商品上。
引证商标二系国际注册第x号“x”商标，该商标已于2009年2月被商标局核准注销。
2008年7月7日，商标局针对BVM公司就被异议商标提出的异议申请作出（2008）商标异字第x号《“DES-x”商标异议裁定书》，认为被异议商标与引证商标一使用商品未构成类似，与引证商标二未构成近似，BVM公司主张被异议商标注册违反诚实信用原则证据不足，依据《商标法》第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2008年8月1日，BVM公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：1.引证商标一国际注册第x号“x”商标、引证商标二国际注册第x号“x”商标、国际注册第x号商标均为BVM公司所有，早于被异议商标使用和获准注册，且经申请人长期使用，在中国具有一定影响力和较高知名度。2.被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品关联密切，构成类似商品。被异议商标与“x”商标相近，构成近似商标。伟达公司申请注册被异议商标具有主观恶意。被异议商标注册违反了诚实信用原则。依据《商标法》第十三条、第三十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民法通则》的相关规定，请求不予核准被异议商标注册。BVM公司并向商标评审委员会提交了以下证据：
证据1：第x号商标初审公告
证据2：异议申请复印件
证据3：（2008）商标异字第x号“DES-x”商标异议裁定书复印件
证据4：原告提交给被告的复审申请书及证据材料复印件
证据4之附件一：商标“x”在包括中国在内的世界各国的注册情况及中文译文
证据4之附件二：第x号商标“x”国际注册证复印件及中文译文
证据4之附件三：第x号商标“x”（第16类）在中国注册的注册证明复印件
证据4之附件四：第x号商标“x”（第25类）在中国注册的注册证明复印件
证据4之附件五：在意大利、法国、英国、日本、泰国、香港以及世界知识产权组织国际局注册的“x”商标的续展证明及中文译文
证据4之附件六：原告于2001年、2002年、2003年和2004年的“x”品牌商品的部分发货单
证据4之附件七：原告位于中国杭州市的“x”商店的照片
证据4之附件八：中国政府行政机关打击对“x”商标侵权的行动的报告及中文译文
证据4之附件九：原告于1994年在中国的各种杂志上刊登的广告
证据4之补充附件：经公证的由申请人公司董事长出具的证明申请人“x”国际知名度的宣誓书原件及中文译文、宣誓书所列出的附件材料
证据5：商评字[2010]第x号《关于第x号“DES-x”商标异议复审裁定书》复印件。
2010年3月15日，商标评审委员会做出第x号裁定，对第x号“DES-x”商标核准注册。
在本案开庭审理过程中，BVM公司当庭表示放弃其在起诉状中关于“被告依据的商标法第三十三条、第三十四条的规定，属于程序上的规定，与对本案案情的分析和判定没有直接关系。因此，被告在做裁定时没有适用实体法律条款，适用法律不当”的主张。此外，BVM公司当庭表示认可被告在第x号裁定中对被异议商标与引证商标一相近的认定，但认为两商标所核定使用的商品也属于类似商品。
本院经审理查明，在原告所主张的关于引证商标一拥有较高知名度的全部证据中，能够证明引证商标一在被异议商标申请日之前已经在中国大陆地区使用的证据，为BVM公司在商标评审阶段提交的证据4之附件六“x品牌商品的部分发货单”中的第173页～第180页、标注货物到达地位为山东省青岛市的“2002年的部分发货单”，以及第313页～第337页、标注发货地点为中国大连的“2001年的部分发货单”。
上述事实，有（2008）商标异字第x号《“DES-x”商标异议裁定书》、异议复审申请书、第x号裁定、被异议商标档案、引证商标一档案、BVM公司在商标评审过程中提交的证据以及当事人陈某等在案佐证。
本院认为：
一、关于被告未主动告知BVM公司未提交外文证据中文译文的法律后果是否违反法定程序的问题。
根据《实施条例》第八条规定可知，申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当使用中文。依据《商标法》和该《实施条例》规定提交的各种证件、证明文件和证据材料是外文的，应当附送中文译文；未附送的，视为未提交该证件、证明文件或者证据材料。参照《商标评审规则》第四十四条的规定亦可知，当事人向商标评审委员会提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译文。提交外文证据的当事人未提交中文译文的，该外文证据视为未提交。就本案具体情况而言，由于原告对于其提交的外文证明文件和证据材料应当附送中文译文而未附送，故应当由原告承担由此产生的法律后果。原告关于被告未尽法定告知义务属于程序违法的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、被异议商标的注册是否符合《商标法》第二十八条的规定。
由《商标法》第二十八条的规定可知，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案焦点问题在于被异议商标核定使用的商品是否与引证商标一核定使用的商品构成类似商品。
将被异议商标的指定使用商品与引证商标的核定使用商品相比可知，被异议商标指定使用的袜、领带、游泳衣等商品与引证商标一核定使用的服装、鞋、帽商品，虽然具有一定关联，但此二类商品在功能、用途、消费对象等方面均存在明显区别，故不构成同一种或类似商品，因此，两商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告有关被异议商标的指定使用商品与引证商标的核定使用商品构成类似商品的诉讼主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
三、被异议商标的注册是否符合《商标法》第十三条、第三十一条的规定。
《商标法》第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款系针对在不相同或者不相类似商品上在先使用的注册驰名商标。就本案而言，在原告提交的关于引证商标一拥有较高知名度的全部证据中，能够证明引证商标一在被异议商标申请日之前已经在中国大陆地区使用的证据，仅为证据4之附件六中的部分发货单。原告虽于庭审时主张其证据4之附件九、证据4之补充附件等也可证明引证商标一拥有较高知名度，但是，有关证据或无法证明引证商标一在中国大陆地区的使用情况，或形成于申请商标申请日之后。因此，本案证据不足以证明，在被异议商标注册申请日前，引证商标一在袜等与被异议商标指定使用的商品相类似的商品上，在中国大陆已在先使用并具有一定影响，更不足以证明其上述商标在服装等商品上已具备了驰名商标应有的消费者广泛知晓的程度和较高声誉。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本条款所述的“在先权利”不包括在先注册的商标专用权，而“不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”显然是指未注册商标，而本案引证商标一是注册商标，故本案不适用该条款。此外，由于被告通过《商标法》第二十八条已对注册商标专用权的保护进行了评述，故被告未对《商标法》第三十一条进行评述，亦未对原告权益造成损害。原告有关诉讼主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，商标评审委员会作出的第x号裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“DES-x”商标异议复审裁定书》。
案件受理费人民币一百元，由原告BVM有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告BVM有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人浙江伟达实业投资有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员李冰青
人民陪审员陈某
二○一○年十二月九日
书记员陈某
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