原告高某。
委托代理人白海珠，江苏谐达（略）事务所（略）。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人武某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人无锡市中德塑料有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市金山北私营工业园A区X号。
法定代表人庄某某，总经理。
委托代理人陆荣忠，江苏锡州（略）事务所（略）。
原告高某不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月25日受理后，依法组成合议庭，并通知无锡市中德塑料有限公司（简称中德公司）作为第三人参加本案诉讼，于2010年11月11日公开开庭审理了本案。原告高某的委托代理人白海珠，被告专利复审委员会的委托代理人武某、朱某，第三人中德公司的委托代理人陆荣忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系专利复审委员会就中德公司针对高某拥有的名称为“型材（阳光板用）”的外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在该决定中认为:
中德公司提交的证据1-3公开了一款波纹板的外观设计（简称在先设计），包括主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图、立体图、使用状态参考图。无简要说明。从各视图观察，在先设计截面为近似梯形的连续凹凸设计，凹部的底面长度大于凸部顶面长度。
本专利涉及一款型材的外观设计，包括主视图、左视图、仰视图、俯视图，简要说明记载：“1、后视图与主视图相同，省略后视图；2、右视图与左视图相对称，省略右视图；3、本外关设计产品从主视图看为四方连续，无限定边界。”从各个视图观察，本专利截面为近似梯形的连续凹凸设计，凹部的底面及凸部顶面长度基本相等。
本专利与在先设计均为建筑所用板材类材料的外观设计，用途相近，属于相近类别的产品，具有可比性。
将本专利与在先设计相比较，二者的截面均呈近似梯形的连续凹凸设计，虽然凹凸深浅和具体的梯形形状有所不同，但均为梯形的常规形状，对整体视觉效果不具有显著影响，因此，二者应属于相近似的外观设计。
综上所述，在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条的规定。
基于上述理由，专利复审委员会作出第x号决定，宣告x.X号外观设计专利权全部无效。
原告高某不服，起诉称：
一、被告仅从部分比较得出了两专利属于相近似的外观设计的结论是错误的。根据专利《审查指南》第五章5.5的规定：“外观设计应当采用整体观察、综合判断的方式进行相同或者相近似判断。所谓整体观察、综合判断的方式是指由被比设计的整体来确定是否与在先设计相同或者相近似，而不是从外观设计的部分或者局部出发得出与在先设计是否相同或者相近似的结论。”本案中，被告撇开了本专利的一些关键点，例如：连接凹陷或凸起部分与基本部分的宽度约等于凹陷或凸起和/或基本部分宽度的1/2；凹陷或凸起部分与基本部分之间的垂直距离为基本部分厚度的2倍左右等。而仅从本专利与在先设计截面均为近似梯形的连续凹凸设计，就认定对整体视觉效果不具有显著影响，得出二者应属于相近似的外观设计的结论是错误的。根据本专利与在先设计的附图，可以看到二者存在明显的不同。二、被告未从一般消费者的角度进行评价，从而得出两专利属于相近似的外观设计的结论是错误的。根据专利《审查指南》第五章的相关规定，判断本专利与在先设计相同或者相近似时应当基于本专利外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。本案中，本专利作为一种建筑型材，对于型材的一般消费者来说，型材的异型能够引起消费者的特别关注，尤其被比设计形状的特殊性、美观性、实用性，使被比设计产品一经上市销售，即引来众多消费者、建材销售商的青睐。作为特殊的建筑型材行业，被告未从一般消费者的角度进行评价，从而得出两专利具有相似性的结论是错误的。原告据此请求人民法院依法撤销被告作出的第x号决定，判令被告承担本案诉讼费用。
被告专利复审委员会辩称：坚持其在第x号决定中的意见。第x号决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人中德公司述称：比较本专利与在先设计专利，二者的截面均呈近似梯形的连续凹凸设计，虽然凹凸深浅和具体的梯形有所不同，但对整体视觉效果不具显著影响，因此二者应属于相近似的外观设计。同时，二者均为建筑所用板材的外观设计，用途相近，属于相近类别的产品，属于同一种国际专利分类号25-1。综上，原告的起诉理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
第x号决定涉及国家知识产权局于2005年6月1日授权公告的x.X号、名称为“型材（阳光板用）”的外观设计专利（即本专利，见附图），其申请日是2004年11月22日，专利权人为高某。
2009年10月21日，中德公司以本专利不符合《专利法》第二十三条的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了证据1，其中包括：
证据1-3：第x.X号外观设计专利公报，其公告日为1997年09月24日，公告号为x（见附图）。
2009年12月31日，高某提交了意见陈述书。
2010年5月11日，专利复审委员会进行了口头审理。
2010年6月8日，专利复审委员会作出第x号决定。
上述事实有第x号决定、本专利外观设计、证据1-3外观设计及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用的问题。
于2008年12月27日修改的《专利法》（简称2009年《专利法》）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》（简称《过渡办法》），并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该《过渡办法》，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，并参照上述《过渡办法》的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。
二、本专利是否符合2001年《专利法》第二十三条的规定。
2001年《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。
外观设计近似性判断应当采用整体观察、综合判断的方式。结合到本案，因其只涉及形状要素，故应对整体形状加以观察确定。根据证据显示，诚如原告高某所述，本专利外观设计连接凹陷或凸起部分与基本部分的宽度约等于凹陷或凸起和/或基本部分宽度的1/2、凹陷或凸起部分与基本部分之间的垂直距离为基本部分厚度的2倍左右。但是将本专利外观设计与在先设计整体观察、综合判断，两者截面均为近似梯形的连续凹凸设计，一方面，该截面形状为梯形的常规形状；另一方面，板材整体呈波纹状。相对于两设计的整体而言，原告高某所述的上述不同之处应当视为局部的细微差别，未能达到显著影响整体视觉效果的程度。专利复审委员会由此认定所述区别不足以对产品整体视觉效果产生显著影响，本专利外观设计与在先设计构成近似的判定并无不当。
原告高某主张被告专利复审委员会未能从一般消费者的角度进行评价，从而得出错误结论。对此本院认为，外观设计的近似性判断，应当基于被比设计产品一般消费者的知识水平和认知能力。这种知识水平和认知能力体现为，对被比设计产品同类或者近似类的外观设计状况具有常识性了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的细小变化，即这种判断能力是大众的而非专业的。就本案而言，一般消费者对型材类产品具备常识性的了解和认知能力。由此出发，被告专利复审委员会判定本专利外观设计与在先设计构成近似并无不当。原告的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费人民币一百元，由原告高某负担（已交纳）。
如不服本判决，原告高某可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会、第三人无锡市中德塑料有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高某人民法院。
审判长强刚华
代理审判员陈文煊
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年十一月三十日
书记员李茜
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