原告惠氏公司(x)，住所地美利坚合众国新泽西州麦迪逊吉拉达农场X号。
法定代表人迈克尔•P•斯特拉赫尔（x.x），部长助理。
委托代理人程某。
委托代理人王某某。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路银谷大厦10-X层。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人潘某。
委托代理人郭某某。
原告惠氏公司不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年6月29日作出的第x号复审请求审查决定（简称第x号决定），于2009年10月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2010年9月1日公开开庭审理了本案。原告惠氏公司的委托代理人程某、王某某，被告专利复审委员会的委托代理人潘某、郭某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月29日，专利复审委员会依据惠氏公司针对第x.X号发明专利申请（简称本申请）的复审请求，作出第x号决定，其认为：
本案中，权利要求1请求保护一种液态婴儿配方组合物，其中包含6～x/L黄某素和玉米黄某。本申请权利要求1与证据2均属于营养强化食品领域，并且都涉及强化婴儿配方食品，两者区别在于：本申请权利要求1中限定了液态婴儿配方组合物中包含特定含量的黄某素和玉米黄某，证据2中未具体公开液态婴儿配方食品包含所述含量的黄某素和玉米黄某，该区别特征所解决的技术问题是：提供一种婴儿配方食品，满足婴儿对黄某素和玉米黄某的特定需求。
但是，证据2中教导了可以将黄某素和玉米黄某作为营养强化剂添加到食品中，以及婴儿配方食品应当尽可能接近于母乳的组分构成。同时本领域技术人员知晓，母乳中黄某素和玉米黄某的含量一般在6～x/L之间。因此本领域技术人员容易想到向婴儿配方食品中添加黄某素和玉米黄某，并且其含量为母乳中黄某素和玉米黄某的含量（6～x/L之间）。故本申请权利要求1要求保护的液态婴儿配方组合物相对于证据2和本领域公知常识的结合是显而易见的，并且也没有产生任何预料不到的技术效果，不具备创造性，不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款的规定。
从属权利要求2-4在权利要求1的基础上进一步限定了所述黄某素和玉米黄某的含量，虽然证据2中没有公开该含量范围，但是该具体范围仍然落在母乳中黄某素和玉米黄某的含量范围内，是本领域技术人员可以确定的，并且这种含量范围选择也没有产生预料不到的技术效果。因此，权利要求2-4不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
权利要求5是在权利要求1的基础上要求保护干燥粉末状的婴儿配方组合物，然而本领域技术人员公知，由于婴儿对食品的特殊摄取方式，在婴儿配方食品加工中，一般都是制成可以加水重构的粉末如婴儿奶粉/婴儿米粉等。因此，在证据2的基础上，结合本领域的常识，得到本申请权利要求5要求保护的干燥粉末状婴儿配方组合物是显而易见的，并且也没有产生任何预料不到的技术效果。权利要求5不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
权利要求6、7在权利要求1的基础上进一步限定，该婴儿配方组合物中进一步含有各种维生素或矿物质。然而，证据2中已经公开，该功能强化食品中可以添加各种维生素、矿物质、维生素和矿物质等（参见其说明书第8栏），并且，在营养强化食品领域中，用维生素和/或矿物质（如维生素A、D等和/或矿物质如钙、镁等）进行强化也是本领域技术人员的公知常识。结合对权利要求1的评述，在证据2和本领域公知常识的基础上，本领域技术人员得到权利要求6、7要求保护的组合物是显而易见的。权利要求6、7不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
综上所述，专利复审委员会作出第x号决定，维持中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2008年6月13日针对第x.X号发明专利申请作出的驳回决定。
原告惠氏公司不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼称：一、证据2涉及用于制造强化食品的方法，寻求更有营养的婴儿配方物的本领域技术人员将不会在阅读该文献时能够期望找到用于解决该问题的办法。证据2没有涉及制造均衡的天然食品，尽管其中没有明确地排除特定的食品组合，但该对比文件也不应该就此视作教导了如何制造营养更加均衡并更接近于人乳的婴儿配方物。对于婴儿配方物，证据2仅仅具体地建议加入免疫促进剂或抗生素，或者加入含有乳糖酶的成分以用于乳糖不耐受的婴儿，并顺带含糊地暗示将不确定的营养素加入配方物用于早产或低体重产儿。尽管证据2在第6栏列举了多种类胡萝卜素，包括黄某素和玉米黄某，但证据2在前述的涉及到婴儿配方物的任一段落中均没有公开可以将这些成分加入婴儿配方物中；二、原告认为本发明有若干方面足以体现创造性。例如，原告通过深入的研究认识到了，在人乳的多种成分中，黄某素和玉米黄某将为改善婴儿的眼睛提供益处。原告还发现含有这些成分的婴儿配方物一旦被摄取，将导致这些成分吸收进入婴儿的血流中并被输送到婴儿的眼睛。原告进一步确定了含有6-x/L的这些成分的配方物将向婴儿提供有益剂量的黄某素和玉米黄某。在本发明之前，在没有进行本发明所述的大量研究的基础上，对于食品，特别是婴儿配方物这类在任何国家均有非常严格要求的产品来说，原告相信任何技术人员均不可能仅仅根据证据2的非常概略性的提及就贸然将黄某素和玉米黄某以本发明公开的含量加入到婴儿配方物中。综上所述，原告认为包括证据2在内的现有技术不足以激励本领域技术人员显而易见地获得本发明所要保护的技术方案，在证据2到本发明成果之间还有大量的创造性劳动和研究必须进行。因此，原告认为本发明各权利要求所限定的技术方案相对于证据2等现有技术来说具有创造性。综上，原告认为第x号决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销第x号决定。
被告专利复审委员会辩称：第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程某合法、审查结论正确，请求法院维持第x号决定。
本院经审理查明：
本申请涉及名称为“含有黄某素和玉米黄某的婴儿配方组合物”、申请号为x.8的发明专利申请，其申请日为2003年6月5日，于2004年12月6日进入中国国家阶段，公开日为2005年11月30日，优先权日为2002年6月6日，申请人为惠氏公司。
国家知识产权局实质审查部门于2008年6月13日驳回了本申请，该驳回决定的理由是：本申请权利要求1－7项对于证据2不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。证据2（x）公开了一种添加功能性成分的功能性食品，其中所含的功能性成分包括黄某素、玉米黄某等（参见其说明书第6栏表1）。该功能性食品可以是液态，并且可以是婴儿配方食品，尤其指出，向婴儿配方食品中添加强化组分须满足婴儿的特殊需求（参见其摘要，说明书第6栏，第30栏），模拟母乳的组成可以使婴儿配方食品全部或部分替代母乳（参见其说明书第6栏）。该驳回决定所针对的权利要求书为：
“1.一种液态婴儿配方组合物，其中包含6～x/L黄某素和玉米黄某。
2.权利要求1的婴儿配方组合物，其中包含15～x/L黄某素和玉米黄某。
3.权利要求2的婴儿配方组合物，其中包含20～x/L黄某素和玉米黄某。
4.权利要求3的婴儿配方组合物，其中包含x/L黄某素和玉米黄某。
5.一种干燥粉末状婴儿配方组合物，其特征在于所述组合物可以通过加水重构制得权利要求1的组合物。
6.权利要求1的婴儿配方组合物，其中进一步含有维生素A，维生素D，维生素E和复合维生素B中的至少一种。
7.权利要求1的婴儿配方组合物，其中进一步含有钙，镁，钠，钾，磷，铜，锌，碘，硒和铁中的至少一种。”
惠氏公司不服国家知识产权局作出的驳回决定，于2008年9月28日向专利复审委员会提出了复审请求，没有对申请文件进行修改。
形式审查合格后，专利复审委员会于2008年11月5日向惠氏公司发出复审请求受理通知书，并向原审查部门发出前置审查通知书。
原审查部门对本复审请求进行了前置审查，在前置审查中，原审查部门坚持原驳回决定中表述的意见。
专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审查，并于2009年3月26日向惠氏公司发出了复审通知书，指出证据2教导了可以将黄某素和玉米黄某作为营养强化剂添加到食品中，并且教导了婴儿配方食品应当尽可能接近于母乳的组分构成，同时本领域技术人员知晓母乳中黄某素和玉米黄某的含量一般在6～x/L之间。因此本领域技术人员容易想到向婴儿配方食品中添加含量为6～x/L的黄某素和玉米黄某，权利要求1要求保护的液态婴儿配方组合物相对于证据2和本领域公知常识的结合是显而易见的，并且没有产生预料不到的技术效果，权利要求1不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。权利要求2-4、6、7的附加限定均是本领域技术人员根据现有技术即可作出的简单选择，权利要求5将该婴儿配方组合物限定为干燥粉末状态，也是本领域技术人员根据常识即可选择得出的，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-7也不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
针对上述复审通知书，惠氏公司于2009年5月11日提交了意见陈述书，指出：首先，证据2涉及使用特定方法制造强化食品，并没有涉及婴儿配方食品，也没有教导如何制造营养更接近人乳的婴儿配方物，仅建议向婴儿配方物中加入免疫促进剂等成分。尽管证据2列举了黄某素和玉米黄某等成分，但没有公开可以将这些组分加入婴儿配方物中；其次，加入到婴儿配方物中的特定成分和含量的选择并非无关紧要，本领域技术人员必须首先识别出这种新成分能够向婴儿提供益处，然后确定合适含量，制备测试配方物并了解是否可以加入且可以有效量保留，最后还需要测定该配方物的稳定性，这个过程某以体现出本发明的创造性。在本发明之前，从未有人将黄某素和玉米黄某加入到婴儿配方物中。本申请的发明人通过大量研究发现了黄某素和玉米黄某能够为改善婴儿的眼睛提供益处，并且发现了其吸收途径，且进一步确定了6-x/L的含量，大量的劳动也证实本发明具备创造性。
经过审查，专利复审委员会作出了第x号决定。
庭审过程某，惠氏公司表示认可专利复审委员会对证据2的翻译，但认为不能将证据2中分散的技术特征组合起来评价本申请的创造性。
上述事实，有第x号决定、驳回决定、复审通知书、驳回决定针对的权利要求书和说明书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
于2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。
综合双方当事人的诉辩主张，本案涉及的焦点问题为本申请是否违反《专利法》第二十二条第三款的规定。
《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。如果现有技术中给出了将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，使得本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进现有技术并获得要求保护的发明，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
关于本申请权利要求1是否具有创造性的问题，本院认为，首先，证据2与本申请均属于食品领域的发明，证据2公开了如下内容：1、该功能性食品优选是婴儿配方食品；2、该功能性食品所含的功能性成分可以包括黄某素、玉米黄某等；3、婴儿配方食品应当尽可能接近于母乳的组分构成。因此，证据2虽然没有直接记载包含黄某素和玉米黄某的婴儿配方食品的实例，但足以教导本领域技术人员添加黄某素和/或玉米黄某的婴儿配方食品是其可选择技术方案之一。并且，母乳中黄某素和玉米黄某的含量一般在6～x/L之间，因此本领域技术人员有动机选择以6～x/L的量向婴儿配方食品中添加黄某素和玉米黄某，得到本申请请求保护的婴儿配方组合物；其次，原告认为本申请中有益成分的识别、含量的确定、配方的测试、配方物中成分的有效保留、配方物的稳定性和商业实用的研究需要付出大量劳动，但是这并不足以证明本申请具有创造性。因此，本申请权利要求1项对于证据2不具有创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
对于本申请权利要求2-4是否具有创造性的问题，本院认为，从属权利要求2-4在权利要求1的基础上进一步限定了所述黄某素和玉米黄某的含量，虽然对比文件2中没有公开该含量范围，但是该具体范围仍然落在本领域技术人员公知的母乳中黄某素和玉米黄某的含量范围内，并且这种含量范围选择也没有产生预料不到的技术效果。因此，在引用的权利要求1不具有创造性的情形下，权利要求2-4也不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
对于本申请权利要求5是否具有创造性的问题，本院认为，权利要求5是在权利要求1的基础上要求保护干燥粉末状的婴儿配方组合物，由于婴儿对食品的特殊摄取方式，在婴儿配方食品加工中，一般都是制成可以加水重构的粉末。因此，在证据2的基础上，结合本领域的常识，得到本申请权利要求5要求保护的干燥粉末状婴儿配方组合物是显而易见的。因此，在引用的权利要求1不具有创造性的情形下，权利要求5也不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
对于本申请权利要求6、7是否具有创造性的问题，本院认为，权利要求6、7是权利要求1的从属权利要求，该婴儿配方组合物中进一步含有各种维生素或矿物质。证据2已经公开该功能强化食品中可以添加各种维生素、矿物质、维生素和矿物质等，并且在营养强化食品领域中，用维生素、矿物质进行强化也是本领域技术人员容易想到的。因此，在证据2和本领域公知常识的基础上，本领域技术人员得到权利要求6、7要求保护的组合物是显而易见的。综上，在权利要求1不具有创造性的情形下，权利要求6、7也不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
综上所述，本申请权利要求1-7相对于证据2不具有创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，被告的认定正确，本院予以维持。
综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程某合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号复审请求审查决定。
案件受理费人民币一百元，由原告惠氏公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告惠氏公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员王kf
人民陪审员韩涛
二○一○年十一月二十三日
书记员许波
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