上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东市万邦房地产开发有限责任公司。
法定代表人：顾某，该公司董事长。
委托代理人：梁某某，该公司副总经理。
委托代理人：胡庆召，辽宁圣权（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东市振兴建筑总公司。
法定代表人：陈某某，该公司经理。
委托代理人：刘某某，男，该公司职员。
委托代理人：薛军，辽宁中衡（略）事务所（略）。
被上诉人（原审第三人）：丹东市振兴建筑总公司纤维分公司。
负责人：吴某某，该公司经理。
委托代理人：刘某某，男，该公司职员。
委托代理人：薛军，辽宁中衡（略）事务所（略）。
上诉人丹东市万邦房地产开发有限责任公司（以下简称万邦开发公司）与上诉人丹东市振兴建筑总公司（以下简称振兴建筑公司）、原审第三人丹东市振兴建筑总公司纤维分公司（以下简称纤维分公司）建设工程施工合同纠纷一案，万邦开发公司、振兴建筑公司均不服丹东市中级人民法院（2006）丹民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年2月26日公开开庭审理了本案。万邦开发公司的委托代理人梁某某、胡庆召，上诉人振兴建筑公司的委托代理人刘某某、薛军，第三人纤维分公司的委托代理人刘某某、薛军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：1999年8月，振兴建筑公司中标取得涉案工程承包施工权，并为此与建设方万邦开发公司签订了《建设工程施工合同》。双方在合同中主要约定，万邦开发公司将丹东市振兴区X路聋哑学校华芳小区工程承包给振兴公司施工，开工日期为1999年9月1日，竣工日期为2000年6月30日，质量等级为市优；合同价款按框架结构每平方米700元、砖混结构每平方米550元计算，一次包死；万邦开发公司于1999年8月15日前提供图纸；万邦开发公司驻工地代表温如境，振兴建筑公司驻工地代表吴某某；合同未尽事宜或条款发生变更，双方签订补充协议，协议具备与合同同等法律效力；振兴建筑公司提交竣工资料和验收的报告时间为工程竣工后15天内。双方法定代表人在合同上盖章，万邦开发公司委托代理人梁某某，振兴建筑公司委托代理人吴某某在合同上签字。丹东市建筑业管理处对该合同予以备案（备案时间落款时间为1999年8月24日）。
事后，振兴建筑公司将涉案承包工程交给其下设的纤维分公司进行实际施工，为此，纤维分公司与万邦开发公司又签订了《施工协议书》（协议落款时间为1999年8月20日），约定万邦开发公司将涉案工程发包给纤维分公司，除区内的专项配套系统工程外，原则上一律由纤维分公司承包；小区X年8月28日正式开工，2000年8月28日竣工，包括小区配套后的收尾工程；其中1#楼必须于1999年底完成主体工程，2000年5月30日前竣工验收合格；华芳锅炉房当年冬必须投入使用，其他工程原则上当年冬季停工前二层必须完成维护墙，至少保证商品房必须全部达到二层，朝鲜中学学生宿舍基础应完工；合同价款按框架结构每平方米700元、砖混结构每平方米550元计算，工程单价一次包死，合同总价以实际施工面积为准；半地下车库、二个大门、警卫室、电信间等小房间不计施工面积，锅炉房土建工程及华芳公司还建面积和大门恢复等万邦开发公司一次付给纤维分公司人民币15万元，不另计面积；质量等级为市优；万邦开发公司保证支付施工人工费总计300万元，原则上按施工进度拨付，分5次支付：一层平口、四层平口、主体完成、装饰开始、竣工验收；施工材料原则上由纤维分公司自行解决，如果售房顺利，万邦开发公司可拨付部分材料费；万邦开发公司以商品房抵顶工程款，抵顶工程款的房号为3#楼商品房住宅，3#、4#、6#楼全部网点，6#楼东侧3、X单元商品住宅，抵工程款房价为万邦开发公司方销售价；商品房住宅基本价为每平方米1,480元，二层加价5%，二层有平台加价10%，三层加价15%，四层加价15%，五层加价15%，六层加价10%，七层减价5%，八层减价15%；商品房网点3#楼每平方米2,600元，4#楼为每平方米2,400元，6#楼为每平方米2,400元（含车库）；万邦开发公司抵给纤维分公司的商品房由万邦开发公司代理出售，销售过程中产生的减免事项由纤维分公司确定，但不允许降价销售；纤维分公司商品房销售款打进万邦开发公司帐号，此笔款项由万邦开发公司按进度拨付，遇有特殊情况可由双方协商，工程竣工后万邦开发公司向纤维分公司交结该款项的财务、帐目、余下款项，未销售的纤维分公司的商品房全部交给纤维分公司，由其自行处理，万邦开发公司不再负责；工程竣工验收后10天内，进行工程决算，不足的工程款可以以未售出的商品房抵扣（房价按销售价的90%计算）；保修期满结算保修费。梁某某和吴某某在该协议上签字。该协议签订后，纤维分公司进入施工。2000年3月20日，万邦开发公司（甲方）与纤维分公司（乙方）再次签订《关于华祥小区建设有关问题补充协议书》，双方在该协议中主要约定，从2000年起，甲方将分期按月向乙方拨付300万元施工人工费，拨付时间为下月10日；甲方作为施工款项给乙方的商品房，只有在双方协议履行完后，才可生效，乙方向丙方顶房的时间，必须是乙方在已完成整个工程的20%的工程量后，甲方允许乙方向丙方顶房，用于顶房的数量不得超过乙方完成形象进度工程量的金额（形象进度为乙方完成整个工程20％工程量后的进度）；乙方由于工程款需要用商品房进行抵押贷款时，必须征得甲方同意，具体操作，按上款执行；乙方顶给丙方的商品房，在甲乙双方销售过程中，可以销售，如果已销售，乙方应及时更改抵押房号，修改顶房协议；乙方向外顶房协议必须送一份给甲方存档，同时甲方在乙方的存档协议上签字同意，加盖万邦开发公司财务专用章（2）才正式生效，否则无效。乙丙双方签字的各方面协议，连带法律责任由乙丙双方负责，甲方只负责协议的审查及执行情况监督检查，在协议履行过程中产生问题，甲方只与乙方商议，不直接对丙方，甲方给乙方的商品房销售协议书只是临时性的，甲方只有在乙丙双方协议（含抵押贷款协议）全部履行完后，甲乙双方协议条款履行到位后，才给予办理正式的商品房购销合同，否则，临时性的商品房购销协议书将无效，产生的法律行为，由乙方负责；本协议是甲乙双方1999年8月20日签订的协议的补充协议，具有同等法律效力，双发将共同遵守。在该协议的附表一中规定：1＃楼竣工时间为2000年4月10－5月30日，2、3、4、5＃楼的竣工时间为2000年5月20日－7月15日，6＃楼的竣工时间为2000年5月10日－7月15日，7＃楼的竣工日期为2000年4月15日－8月31日。
2000年10月30日，华祥小区X－6＃楼竣工，纤维分公司随即将1－6＃楼交给万邦开发公司。7＃楼是万邦开发公司为丹东市教育局代建的丹东市朝鲜族中学学生宿舍楼，该工程已经竣工，但振兴建筑公司始终以万邦开发公司未足额支付工程款为由拒绝交付。在本次重申过程中，振兴建筑公司所指派的留守人员于2006年8月将7＃楼移交给了万邦开发公司，万邦开发公司随后将之转交丹东市教育局。
在施工过程中，万邦开发公司陆续以拨付、垫付、代还款、以房抵款、以房抵押贷款等方式向纤维分公司支付工程款。2001年12月17日，因本案工程涉税问题，在丹东市地方税务局振兴分局组织下，纤维分公司（派出人员为吴某某、冷冰玉）与万邦开发公司（派出人员为梁某某、冷云霞）经过对账，形成书面《地税局对账纪要》。该《纪要》记载的“对账原则”是:只对甲、乙双方的往来帐目核对，本着公平、公正的原则，以有效票据、合同、协议、负责人签字等为依据，进行核对，并经甲、乙双方共同认可。该《纪要》载明：根据甲、乙双方协议，甲方应付乙方工程款1,901万元（不含工程增、减项），甲方除付给乙方300万元人工费外其余工程款用华祥小区部分商品房抵顶（抵顶房号列在双方协议中）；甲、乙双方共同认定：1、甲方已付给乙方现金11,407,700元（这部分资金为人工费300万元，乙方销售款6,788,000元，乙方向甲方借款1,609,700元）。2、乙方用19户商品房向外抵顶工程款和材料款，余额为3,722,000元（其中甲方未付8万元）。3、乙方用商品房向外抵押借款10户，金额为1,826,800元。4、甲方抵顶给乙方商品房在销售过程中的的降价损失,甲方承担156,500元,乙方承担838,500元。5、甲方代乙方垫付145，000元购买商品房按揭贷款首付款。6、上述款额为甲方已付给乙方工程款，总计为1,786万元。该《地税局对账纪要》由万邦公司加盖公章，纤维分公司负责人吴某某签字。
2002年5月24日，纤维分公司（派出人员为吴某某、冷冰玉等3人）与万邦公司（派出人员为顾某、梁某某、冷云霞等5人）经共同结算，形成了《关于工程结算的会议纪要》。该会议纪要除对工程增、减项作出部分确认外，还主要确认了以下内容：一、双方共同认定华祥小区工程按双方《施工协议》计算出的工程款19,026,300元（不含增减项）；二、甲方账面拨付乙方工程款情况：总的拨付工程款为10,767,700元（不含对外抵押借款房屋、抵顶材料款的房屋款项），其中：人工费300万元，抵顶工程款的商品房销售款6,242,000元，甲方垫支和借给乙方1,525,700元；三、甲方作为工程款已抵顶给乙方情况：1、销售情况：共售出42户按《施工协议》价值7,165,600元，售价6,242,000元（此笔款已拨付乙方），售房损失总计923,600元，对此损失的承担双方意见不一；2、经甲方同意乙方对外用商品房抵押借款房屋16套，总价3,213,500元（名单附后）；3、乙方对外用商品房顶材料或工程款17户总价3,084,400元；4、已抵顶工程款商品房，经乙方同意已进户但没办进户手续的住户共4户，名单如下：3＃202，6＃608、506，1#801，4户进户费25,300元，由乙方承担。
一审法院分别委托建设银行辽宁省分行丹东市工程造价咨询办事处和丹东鸭绿江会计师事务所有限公司对涉案工程的造价和工程款支付情况进行了工程造价鉴定和会计鉴定，经一审法院审查所认定的结论是：涉案工程总造价为19,150,300元，万邦开发公司已付工程款（含拨付款、垫付款、代还款、商品房抵工程款）18,137,900元，尚欠振兴建筑公司工程款1,012,400元（含保修金19万元）。另外，万邦开发公司在销售部分用以抵顶工程款的商品房过程中，出现降价损失781,300元。
另查，华祥小区X＃楼系万邦开发公司为x部队代建，双方约定的竣工验收交付时间为2000年6月15日前。因在施工过程中发生了设计变更并增加了装修工程，振兴建筑公司未按约定的时间向万邦开发公司交工，造成该工程未按期向x部队交工，为此x部队按约定少给付万邦开发公司工程款552,439元，作为违约处罚；因动迁问题未解决等因素，致使动迁安置工程的实际开工时间推迟，且在施工过程中发生了部分设计变更，因此动迁户未能按时回迁，造成万邦开发公司多支付6个月动迁费37,425元。
再查，纤维分公司系振兴建筑公司下设的非法人机构，于2000年7月25日被工商行政部门吊销营业执照。
又查，此次重审当中，振兴建筑公司、万邦开发公司及案外人丹东市滨江煤场于2008年4月10日经协商达成协议，约定由万邦开发公司替振兴建筑公司偿还其所欠付案外人丹东市滨江煤场的水泥款351,935元，同时从振兴建筑公司在本案中向享有的工程款中予以等额扣除。万邦开发公司现已按协议约定履行了代为偿还义务。
万邦开发公司另外提出，振兴建筑公司应当按照有关法律规定，向万邦开发公司开具工程款发票。此节经查，对于涉案工程，振兴建筑公司只在1999年12月28日分三笔向万邦开发公司开具了总额为4,979,085元的工程款发票，此外再未向万邦开发公司开具发票。
2003年1月28日，万邦开发公司向一审法院提起诉讼称：1998年8月，万邦开发公司、振兴建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，此后，双方又补充签订了《施工协议书》和《关于华祥小区建设的有关问题的补充协议》，工程完工后，经结算，万邦开发公司多支付振兴建筑公司工程款552,300元，应予以返还。由于振兴建筑公司迟延交工，给万邦开发公司造成各种经济损失共计788,300元。按双方《建筑工程施工合同》的规定，工程竣工后，应及时将工程交付万邦开发公司验收使用，并移交全部工程竣工档案。但振兴建筑公司至今未将华祥小区X＃楼交付万邦开发公司，也未移交华祥小区X＃楼的工程档案。请求判令：一、振兴建筑公司返还万邦开发公司多支付的工程款552,300元；二、振兴建筑公司赔偿因违约给万邦开发公司造成的经济损失788,300元；三、振兴建筑公司将华祥小区X＃楼交付给万邦开发公司验收；四、振兴建筑公司将华祥小区X＃楼工程竣工档案移交给万邦开发公司。
振兴建筑公司辩称：涉案的《施工协议书》及有关补充协议均系万邦开发公司与纤维分公司签订的，因违反了建筑法及其他有关法律规定而无效。万邦开发公司与振兴建筑公司签订的唯一合同是《建筑施工合同》，合同的履行及结算均应依据该合同。根据该合同，振兴建筑公司不仅不欠万邦开发公司工程款552,300元，相反万邦开发公司尚欠振兴建筑公司近600万元工程款。振兴建筑公司没有违约，由于万邦开发公司未组织实施7＃楼工程验收，未按合同要求支付工程款，导致该工程无法验收，无法交工，因此万邦开发公司应承担违约责任。如万邦开发公司按照《建设工程施工合同》支付工程款，并对工程进行验收，振兴建筑公司会按约交付工程及1－7＃楼的工程竣工档案。
振兴建筑公司反诉称：双方于1999年8月24日签订建设工程施工合同，工程总造价为19,150,300元，万邦开发公司支付工程款13,488,000元，尚欠工程款5,662,300元。因万邦开发公司在工程建设过程中始终拖欠工程进度款，造成振兴建筑公司自行销售房屋、抵顶材料、抵押借款等不能及时返还和给付，发生利息损失315万元；因万邦开发公司未及时给付工程款导致振兴建筑公司被案外人起诉，发生诉讼费9万元；因万邦开发公司未按协议将抵顶工程款的202＃房屋交付给振兴建筑公司，发生售房违约金5万元；7＃楼竣工后一直由振兴建筑公司看护，发生看护费192,000元；因万邦开发公司未支付工程款，导致振兴建筑公司被起诉，办公楼被强制拍卖，振兴建筑公司不得不另租办公楼，造成损失197,000元；另外，双方协议约定按商品房销售价的90%以房抵顶工程款，为此万邦开发公司还应增加给付工程款76万元。故反诉请求万邦开发公司支付其工程款5,662,300元，给付上述各项损失赔偿金合计830万元。庭审当中，振兴建筑公司又提出本案中暂时放弃经营损失250万元的反诉请求。
万邦开发公司针对反诉答辩称：1、万邦开发公司不欠振兴建筑公司5,662,300元工程款。在本案二次发回重审期间，经丹东鸭绿江会计师事务所鉴定，万邦开发公司仅欠振兴建筑公司41,000元工程款。2、振兴建筑公司请求的7项损失发生的前提是万邦开发公司欠其工程款，而万邦开发公司基本不欠其工程款，因此该损失应由振兴建筑公司自负。3、7＃楼竣工后由振兴建筑公司长期非法占据，且工程质量不合格，不存在看护费问题。4、振兴建筑公司涉及十几起执行案件，其办公楼被拍卖，另租办公楼的损失与万邦开发公司无关。5、反诉请求数额计算依据不明。综上，请求驳回振兴建筑公司的反诉请求。
第三人纤维分公司未作答辩，亦未提供任何证据。
一审法院认为，纤维分公司作为振兴建筑公司下设非法人机构，在施工过程中所实施的所有与涉案工程相关的经营行为，依法均应由振兴建筑公司承担相应的民事责任。因此，纤维分公司与万邦开发公司签订的《施工协议书》和《关于华祥小区建设的有关问题的补充协议》均应视为万邦开发公司、振兴建筑公司双方的真实意思表示，依法在双方之间产生法律效力。《施工协议书》和《关于华祥小区建设的有关问题的补充协议》作为《建设工程施工合同》的补充和具体细化，两者内容并无实质性差异，故三份协议（合同）依法具有同等法律效力。并且，本案双方当事人对于绝大部分工程款已经按照《施工协议书》和《关于华祥小区建设的有关问题的补充协议》所约定的工程款结算方式予以实际履行，且当中存在大量以房抵款行为，目前已无法恢复到财产权利的初始状态，因此，双方当事人均应继续按照《施工协议书》和《关于华祥小区建设的有关问题的补充协议》约定内容全面履行各自的义务。本案通过有关鉴定机构依据双方的帐目往来和对账情况作出的司法会计鉴定结论表明，万邦开发公司尚欠振兴建筑公司工程款1,012,400元。虽然双方曾对万邦开发公司在自行销售部分房屋（用以抵顶工程款的部分商品房）过程中出现的降价损失数额作过分担约定，但随后双方又否定了这一约定内容，说明该部分房屋销售当中并未完全征得振兴建筑公司的事先同意或事后认可，故从公平、合理原则出发，该部分房屋销售降价损失（781,300元）应当由万邦开发公司承担。扣除本次重审中万邦开发公司替振兴建筑公司代为偿还给案外人丹东市滨江煤场的351,935元债务后，万邦开发公司依法应向振兴建筑公司支付工程款660,465元，并自工程竣工交付之日起支付相应的工程款利息，而振兴建筑公司亦应将1－7＃楼的竣工档案移交给万邦开发公司。故万邦开发公司诉请振兴建筑公司返还多支付的工程款552,300元的主张没有事实根据，一审法院不予支持；振兴建筑公司反诉提出万邦开发公司欠付其工程款5,662,300元，因仅有证据可以支持的金额为660,465元，其余数额均无事实根据，故其余部分一审法院不予支持。关于振兴建筑公司基于工程欠款5,662,300元进一步反诉提出的工程款利息损失、诉讼费损失、售房违约金损失、看护费损失、另租办公楼损失、以房抵款损失共计580万元的赔偿金请求，因该赔偿请求赖以存在的欠款前提并不存在，其中的诉讼费损失、售房违约金损失、看护费损失、另租办公楼损失亦属其自身经营风险，故振兴建筑公司的反诉请求既无事实根据，亦无法律依据，一审法院不予支持。关于万邦开发公司诉请振兴建筑公司赔偿因逾期交付1#楼造成委建单位扣收工程款552,439元和因迟延竣工造成多支付6个月动迁补偿费37,425元的损失问题，因1#楼在施工中存在设计变更和增加装修工程，动迁工程亦存在开工期内仍有动迁问题未予解决及施工中发生设计变更，上述因素无法排除逾期交付工程出自万邦开发公司自身原因的可能，因此无法认定迟延交工是振兴建筑公司的违约行为所致，故万邦开发公司要求振兴建筑公司承担该损失后果没有事实根据。关于万邦开发公司请求振兴建筑公司赔偿取暖费损失及房租损失一节，亦因万邦开发公司所举证据不能证明该两项损失与振兴建筑公司逾期交付工程存在直接因果关系，因此本院对该两项请求亦不予支持。关于万邦开发公司提出的工程款发票问题，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营收取款项，收款方应当向付款方开具发票；第二十一条，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方收取发票。根据该两项规定，开具发票系收款人的法定义务。故开具工程款发票应作为振兴建筑公司的合同随附义务而予以履行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定，判决如下：一、振兴建筑公司于本判决生效之日起15日内将华祥小区X－7#楼工程竣工档案移交给万邦开发公司。二、万邦开发公司于本判决生效之日起15日内给付振兴建筑公司工程款660,465元及利息（利息自2000年10月30日起至2008年4月10日止，以1,012,400元为欠款基数，自2008年4月11日起至欠款付清之日止，以660,465元为基数，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付）；振兴建筑公司在收取上述工程款及利息的同时，为万邦开发公司开具14,171,215元的工程款发票。三、驳回万邦开发公司的其他诉讼请求和振兴建筑公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,416元，由振兴建筑公司承担416元，万邦开发公司承担28,000元；上诉案件受理费28,416元。由万邦开发公司承担28,000元，振兴建筑公司承担416元；反诉案件受理费154,633元，由万邦开发公司承担6,886元，振兴建筑公司承担147,747元；工程造价鉴定费20,000元、司法会计鉴定费10,000元，合计30,000元，由万邦开发公司承担22,000元，振兴建筑公司承担8000元。
万邦开发公司的上诉理由和请求是：一、房屋销售降价损失78.13万元，纤维分公司已确认由其承担，一审判决这部分房屋销售降价损失应由万邦开发公司承担，与事实不符。二、19万元保修金应从应付工程款中扣除。由于振兴建筑公司施工质量低劣，万邦开发公司多次函告振兴建筑公司进行维修和施工。万邦开发公司为此付出了大量的财力进行维修，所花费用远大于19万元。三、万邦开发公司和振兴建筑公司共同确认的工程减项，应从应付工程款中扣除。鉴于双方已确认了33.74万元的减项费用，没有必要再委托鉴定，因此，建行辽宁省分行丹东市工程造价咨询办事处的减项鉴定报告不包括33.74万元减项部分内容；现场测量是针对丹东华芳没有图纸部分进行的，是鉴定的内容。与33.74万元无任何关联。四、振兴建筑公司违约的事实应得到认定，应依法承担相应的违约责任。振兴建筑公司未按合同约定的时间交工，属延迟履行，万邦开发公司已实际发生了损失，这是不争的事实，应按合同约定承担相应的违约责任。即使存在设计变更和增加装修，存在开工期内仍有动迁问题未予解决等万邦开发公司自身原因，这也只能作为振兴建筑公司违约减轻责任的理由，绝不是振兴建筑公司可以免责的理由。《合同法》第120条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。
振兴建筑公司答辩称：一、万邦开发公司关于房屋销售降价损失78.13万元应该由振兴建筑公司承担的主张没有事实根据；二、19万元保修费应从应付工程款中扣除的主张也是错误的；三、33.74万元的减项已经包括在鉴定中，不应再从应付工程款中扣除；四、造成违约的责任和损失，均是万邦开发公司单方造成的，一审法院按照事实予以认定，进行判决是公正的，万邦开发公司应该承担违约责任，给振兴建筑公司赔偿由此造成的经济损失。
纤维分公司答辩称：同意振兴建筑公司的答辩意见。
振兴建筑公司上诉的主要理由和请求是：一、一审判决错误认定已付工程款与拖欠工程款数额。按照约定，工程总造价为1,915.03万元。经一审质证已付工程款为1,348.78万元，尚欠工程款应为5,662,300元。一审判决计算尚欠工程款依据的《对账纪要》内容错误,《关于工程结算的会议纪要》双方未达成一致意见,《司法会计鉴定书》对已付工程款的认定存在着重大错误，所以得出欠工程款1,012,400元的结论是错误的。二、关于违约损失赔偿问题。由于万邦开发公司未在十日内进行工程结算，始终拖欠工程款，也未办理抵顶工程款的房屋的履行给付或进户手续，造成振兴建筑公司发生案件诉讼费、违约赔偿金、借款利息、X号楼看护费、欠付工程款利息、办公场所租赁费等533.30万元经济损失，万邦开发公司对此应承担责任。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以改判或发回重审。
万邦开发公司答辩称：一、关于已付工程款问题，原审第一次庭审时，一审法院组织万邦开发公司和振兴建筑公司进行了对帐，双方核实没有争议的1,348.78万元，其余部分有争议，需要法院裁决；二、对帐纪要、鉴定结论以及建设施工合同等文件都是基础性文件，应当作为结算依据；三、振兴建筑公司的违约损失的前提是在拖欠工程款5,662,300元，现经法院多次查明拖欠额远远小于这个数额。振兴建筑公司没有提供几项损失的证据。振兴建筑公司所谓损失，有的是其自身应当承担的商业风险，没有依据由万邦开发公司承担。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
另查明：振兴建筑公司于2004年1月6日向王德贵出具了一份《确认书》，该《确认书》载明：由王德贵承包施工的华祥小区X＃、4＃、7＃楼已决算完毕，经双方决算，我公司欠377,518元，你可直接向开发公司索要上述工程款，特此确认。2006年8月30日万邦开发公司（甲方）与王德贵（乙方）签订协议书，双方就华祥小区X＃、4＃、7＃楼人工费一事，经平等协商，达成如下协议：一、经双方决算确认甲方应支付给乙方人工费人民币377,518元。二、甲方在合同签订之日，先行支付给乙方人工费人民币177,518元。乙方为甲方开具工程发票。三、乙方保证在合同签订后于2006年8月6日，腾退出其占用的座落于华祥小区X＃楼房屋交给甲方。2006年8月15日，丹东市教育局基建办公室与万邦开发公司签订《移交书》，约定万邦开发公司于2006年8月21日将华祥小区X＃楼正式移交给丹东市教育局基建办公室。
再查明：万邦开发公司开发改造的涉案工程区域内，包括丹东市房产局公用房管理处（以下简称公房处）所有的房屋一处，此房屋动迁前始终由公房处对外出租。2007年7月1日公房处（甲方）与万邦开发公司（乙方）签订协议书，约定：“经甲方核准，乙方在该区域拆除甲方经租管理的国有公产公用房屋一栋，总建筑面积319.19平方米，使用单位一个；乙方同意采取面积补偿方法偿还拆除甲方的公用房屋。偿还面积应按承租单位原座落位置，乙方偿还甲方房屋面积不得少于原拆除面积；乙方必须保证在十八个月内将新建房屋交付甲方，安置完动迁单位，甲方建账起租，如工期超期，则乙方必须按原拆除面积的新房新租标准向甲方交纳租金；违约责任，任何一方未能履行本协议规定的条款，所造成的一切经济损失由违约方承担”。2002年8月23日，万邦开发公司（建设单位、甲方）、公房处（经营管理单位、乙方）、华芳化妆品公司（使用单位、丙方）签订协议书，约定：“甲方经其开发建设的华祥小区房屋交付乙方经租管理，经乙方验收，同意租赁给丙方并允许丙方进户使用。房屋建筑面积319.19平方米，其中国有产权面积319.19平方米；经三方商定，乙方从2002年9月1日起开始征收丙方房租费，租金标准暂按5.00元/平方米（遇有国家、省、市价格政策调整时，租金标准在此基础上调增），计租面积为319.19平方米，月租金额为1,596元。丙方按月向乙方交租，租金交付方式及日期为：每月10日前将当月租金给乙方，甲方负责办理乙方与丙方的同城委托收款结算协议书”。万邦开发公司为主张因振兴建筑公司迟延交付工程的原因造成其向公房处承担违约责任支付租金6,384元，出具了公房处开具的房屋租金发票，交款单位为万邦开发公司，租金为6,384元。振兴建筑公司质证认为此证据与振兴建筑公司无关。
本院认为：纤维分公司作为振兴建筑公司下设非法人机构，在施工过程中所实施的所有与涉案工程相关的经营行为，依法均应由振兴建筑公司承担相应的民事责任。因此，纤维分公司与万邦开发公司签订的《施工协议书》和《关于华祥小区建设的有关问题的补充协议》均应视为万邦开发公司、振兴建筑公司双方的真实意思表示，依法在双方之间产生法律效力。《施工协议书》和《关于华祥小区建设的有关问题的补充协议》作为《建设工程施工合同》的补充和具体细化，两者内容并无实质性差异。故一审法院认定三份协议（合同）依法具有同等法律效力。双方当事人均应继续按照《施工协议书》和《关于华祥小区建设的有关问题的补充协议》约定内容全面履行各自的义务是正确的。
本案争议的焦点问题如下：
1、关于房屋销售降价损失78.13万元承担问题
万邦开发公司在销售部分用以抵顶纤维分公司工程款的商品房过程中，出现降价损失78.13万元。对此，诉讼双方虽在《地税局对帐纪要》中确认了各自分担损失的具体数额，但诉讼双方于此之后形成的《关于工程结算的会议纪要》中却又记载：“对此损失的承担双方意见不一。”此节事实表明，双方对该损失的分担最终并未形成一致意见。结合万邦开发公司与纤维分公司签订的《施工协议书》第八条四款关于“万邦开发公司抵给纤维分公司的商品房由万邦开发公司代理出售，销售过程中产生的减免事项由纤维分公司确定，但不允许降价销售”的约定，可以认定万邦开发公司自行销售商品房所产生的78.13万元降价损失应由万邦开发公司承担。故本院对万邦开发公司此项上诉请求不予支持。
2、19万元保修金问题
万邦开发公司、振兴建筑公司双方签订的《建设工程施工合同》第29条关于保修期限约定：土建一年，给排水、电照半年，采暖一个采暖期。涉案工程1#－6#楼早在2000年即已竣工验收并交付使用，7＃楼工程虽然尚未验收，但在一审法院审理期间的2006年8月，振兴建筑公司所指派的留守人员王德贵已将7#楼移交给了万邦开发公司，万邦开发公司随后将之转交丹东市教育局。案涉工程已经超过合同约定和有关法规规定的保修期限。所以，一审法院认定此19万元保修金应作为应付工程款，由万邦开发公司向振兴建筑公司给付是正确的。万邦开发公司此项上诉请求，本院不予支持。
3、关于工程减项问题
万邦开发公司上诉称万邦开发公司和振兴建筑公司在《关于工程结算的会议纪要》中共同确认了减项数额为33.74万元，建行辽宁省分行丹东市工程造价咨询办事处的鉴定报告不包括33.74万元减项内容。经查，一审法院在第一次审理期间，对由其委托建行辽宁省分行丹东市工程造价咨询办事处对涉案工程减项进行造价鉴定后形成的鉴定报告进行了质证，万邦开发公司质证认为：除对X号楼有点异议外，其他结论我方没有异议予以认可。本院审理本案中，万邦开发公司也未提出充分证据证明上述鉴定报告中未包含33.74万元。据此，一审法院关于减项内容按照鉴定报告认定并无不妥。
4、关于振兴建筑公司是否存在1＃楼迟延交工以及迟延交工给万邦开发公司造成的经济损失问题
万邦开发公司、振兴建筑公司双方签订的《关于华祥小区建设有关问题补充协议书》约定了1＃楼的竣工时间为2000年5月30日，万邦开发公司与委建单位签订的代建协议约定的竣工验收交付时间为2000年6月15日，而1＃楼实际竣工时间是2000年10月30日，因此1＃楼代建工程确实存在逾期交工的事实，导致委建单位x部队扣收工程款552,419元，作为对万邦开发公司的处罚。但从振兴建筑公司举证的技术联系单可以看出，1＃楼在施工过程中发生了部分设计变更，并增加了装修工程。因此，一审法院认定1＃楼代建工程迟延交工无法认定是振兴建筑公司违约造成并无不当。
关于万邦开发公司主张逾期回迁多支付补偿费37,425元的承担问题。从振兴建筑公司举证的万邦开发公司与王连生动迁协议书载明的动迁时间是1999年9月30日和涉案工程相关技术联系单可以看出，动迁协议约定的动迁时间在万邦开发公司、振兴建筑公司约定的开工时间1999年9月1日之后，且在施工过程中又发生了部分设计变更。所以，一审法院认定动迁安置工程的迟延交工无法认定是振兴建筑公司违约所致也无不当。
关于万邦开发公司主张的少收取暖费问题。振兴建筑公司提供了由x部队（原x部队）2003年3月18日出具给万邦开发公司的《关于建房有关问题证明》。其中，未付余款说明中载明：“使用时因楼内无生活用水，采暖系统有故障，用户无法正常使用。”根据这一事实，结合当时有部分房屋没有卖出等因素，可以认定少收取暖费与振兴建筑公司逾期交工没有直接因果关系。
万邦开发公司主张，因振兴建筑公司没有完工撤场，其向房产部门承担违约责任交租金6,348元，应由振兴建筑公司承担。因其提供的有关协议书及收据，只能证明其与房产部门之间的合同关系和交租金的事实，并不能证明缴纳的租金是因振兴建筑公司违约而造成的。所以一审法院对万邦开发公司该问题所举证据的证明力未予认定也是正确的。
5、万邦开发公司已付工程款问题
万邦开发公司、振兴建筑公司共同认可的涉案工程总造价为19,150,300元。振兴建筑公司上诉请求及庭审中主张万邦开发公司已付工程款为13,488,000元，尚欠振兴建筑公司工程款5,662,440元或31套房屋，而非一审法院认定的万邦开发公司已付工程款18,137,900元，尚欠1,012,400元。关于振兴建筑公司主张万邦开发公司未交付的31套房屋情况为：1、本院审理期间，振兴建筑公司承认已交付5套，房号为：3＃楼X、202、801、803、6＃805；2、振兴建筑公司抵顶给丹通塑钢窗工程款的3套房屋，房号为3#楼X、601、6#楼X。证据有振兴建筑公司人员冷冰玉和郭永泉签字的结算说明，记载该3套房屋已转帐；3、振兴建筑公司用2套房屋抵顶杨然材料款，房号为3#103、104。证据有协议书及情况说明及振兴建筑公司开具的发票；4、振兴建筑公司以一套房屋向车龙镇抵押借款，房号为6#楼X。因未还款，该套房屋始终由车龙镇所占。证据有振兴建筑公司、万邦开发公司和车龙镇三方共同签订的抵押借款协议。5、振兴建筑公司以7套房屋向吴某财抵押借款，房号为1＃楼车库、3＃楼X、4＃楼X、104、105、5＃楼车库、6＃305。证据为三方签订的抵押借款协议。上述与车龙镇、吴某财签订的抵顶协议均约定“若振兴建筑公司到期不能还款，由万邦开发公司负责给车（吴）办理本协议抵押房屋的进户手续”。
关于振兴建筑公司主张31套中其余13套房屋未交付的问题，经查，万邦开发公司、纤维分公司双方于2001年4月25日签订协议书，约定：双方拟在20日内进行结算，确认纤维分公司在前期施工过程中曾向万邦开发公司借款约200万元，如纤维分公司欠万邦开发公司款，则万邦开发公司无需交付相应房屋，而对房屋自行处理，振兴建筑公司与任何单位和个人所签销售合同和协议万邦开发公司将不予追认，一切法律责任由纤维分公司自行承担。因纤维分公司未还此200万元欠款（亦未计入万邦开发公司支付工程款数额之内），故万邦开发公司收回了协议约定的房屋13套。房号为：3#楼X、401、402、603、701、703、4#楼X、103、6#楼X、106、407、709、809。
据此，振兴建筑公司关于万邦开发公司尚欠其工程款5,662,440元或31套房屋的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
6、振兴建筑公司发生的案件诉讼费、违约赔偿金、借款利息、7＃楼看护费、欠付工程款利息、办公场所租赁费等费用的承担问题
关于振兴建筑公司因其他民事案件而发生的案件诉讼费、违约赔偿金、借款利息、办公场所租赁费等费用，因振兴建筑公司提供的证据无法证明损失后果系万邦开发公司的问题所致，故振兴建筑公司主张此项损失由万邦开发公司承担没有依据，本院不予支持。
关于7＃楼看护费问题。2006年8月6日，万邦开发公司与王德贵签订的关于解决3＃、4＃、7＃楼人工费的协议中，并未涉及到此费用问题。
关于欠付工程款利息问题。一审法院所作出的判决并无不当。
综上，万邦开发公司和振兴建筑公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费28,416元，由丹东市万邦房地产开发有限责任公司承担28,000元，由丹东市振兴建筑总公司承担416元；反诉案件受理费154,633元由丹东市万邦房地产开发有限责任公司承担6,886元，由丹东市振兴建筑总公司承担147,747元；工程造价费20,000元、司法会计鉴定费10,000元，合计30,000元，由丹东市万邦房地产开发有限责任公司承担22,000元，丹东市振兴建筑总公司承担8,000元。二审案件受理费183,049元由丹东市万邦房地产开发有限责任公司承担34,886元，由丹东市振兴建筑总公司承担148,163元。
本判决为终审判决。
审判长张宝华
代理审判员唐云涛
代理审判员王隽
二OO九年七月二日
书记员林敏
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