上诉人（原审被告，反诉原告）：抚顺市绿源物资有限公司。
委托代理人：陈宝龙，系辽宁同格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：抚顺市新华书店。
委托代理人：魏连成，系北京京泰律师事务所律师。
上诉人抚顺市绿源物资有限公司（以下简称绿源公司）为与被上诉人抚顺市新华书店（以下简称新华书店）联建合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2007）抚中民一初字第X号民事判决，于2010年3月15日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人绿源公司的委托代理人陈宝龙，被上诉人新华书店的委托代理人魏连成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2001年8月28日，双方签订了《关于换建事宜协议书》，双方议定：新华书店将自有的课本科办公用房土地面积880平方米，营业建筑面积534平方米（位于抚顺市新抚区X路）交于绿源公司，绿源公司为新华书店另地新建534平方米办公用房，并归还880平方米土地面积。此外，绿源公司为新华书店另建部分职工住宅，工程造价130万元，新华书店承担80万元，绿源公司承担50万元。
2002年5月开始，绿源公司以自建综合楼名义办理了4500平方米建房相关手续，其中市国土资源局5月28日规划审批时要求：“建筑不得改变使用性质，不许建住宅楼，未尽事项按有关规范、规定执行”。
2002年6月28日，双方又签订了一份《补充协议》，第二条约定：1、新华书店根据抚顺市审批部门批准情况发生了变化提出要求多建767.75平方米住宅，按650元/平方米计算；2、鉴于绿源公司在办理建房手续时与前期手续没有清楚指定为新华书店建住宅，……前期工程费50万元主体建完付20万元，全部竣工付30万元，办完全部产权证、土地使用证等应办的所有证件后再付最后的30万元。
2002年7月28日，双方又签订了一份《关于联建协议书》，协议约定：新华书店课本科与绿源公司综合楼互换，绿源公司必须归还新华书店土地面积880平方米、办公楼X平方米。工程费用及土地使用证、产权证由绿源公司办理。在此基础上双方联建综合所楼，新华书店以650元/平方米综合造价给付绿源公司。付款方式：工程开工后新华书店向绿源公司付启动资金50万元，主体建三层时，新华书店向绿源公司付实际占有面积的70％，工程完工后，绿源公司办完个人产权、土地使用证、库房产权证后付30％。对于该份协议中未注明绿源公司为新华书店建住宅一节，庭审中，绿源公司称：我公司不是开发公司，土地也未上市，也未办理住宅建设手续，通过先自建综合楼后再另外报批改建住宅楼手续，因此双方同意合同中不出现盖住宅字样，但要说明的是绿源公司必须办理完个人产权手续后才付最后一笔款。对此说法，新华书店经理马某出证认可。而新华书店却予以否认，并认为最后一份协议是马某个人行为，未经新华书店领导班子集体研究同意，是无效的合同。
2002年7月28日协议签订后，新华书店将课本科办公用房的土地交付绿源公司（该建筑已被绿源公司拆除，另建加油站），同时在书店内部，申请要房的职工中，每户收取定金2万元作为建房的启动资金。绿源公司接收课本科办公用房后，于2002年8月委托抚顺市北方建设有限责任公司施工。将绿源公司原有办公楼X.25平方米拆除，并在原址上新建综合楼，工程开工打下地桩后，新华书店依约交付了36.5万元启动资金，尚差13.5万元未交。新华书店称，未交足款原因是有职工不买房未交定金造成的，未交的13.5万元所对应的房屋，可作退房或由绿源公司按商品房另行出售处理。
2003年3月16日，绿源公司向新华书店发出了催款通知，要求新华书店7日内将工程款转给绿源公司，不按时付款影响工程进度，由新华书店负责。新华书店签收后，并未付款。2003年8月31日，绿源公司再次向新华书店送达《关于联建协议有关问题的函》，要求新华书店支付启动资金及前期费用，新华书店签收后仍未付款，该工程自2002年9月停建至今。
新华书店于2002年9月将自有的880平方米土地及原课本科295.12平方米办公用房、320平方米简易库房及室外厕所，交付绿源公司（经抚顺市价格认证中心价格鉴定结论认定总价值780,343.00元），此后，新华书店租房办公。绿源公司将接收的简易库房、厕所拆除后，自建加油站，后将加油站连同课本科办公房一道转让他人。绿源公司为联建购置土地使用权2209平方米，拆除新华书店建筑物，支付前期费用、拆除费用，投入经抚顺市价格认证中心鉴定为3,100,950.00元。
再查，2002年8月20日，绿源公司按照《建筑规划许可证》“对北侧遮光住宅应拆除”的要求，支付128,107.00元补偿金、出让金及评估费，将新建综合楼北侧12户平房拆除。综合楼停工后，发生的场地看护费2.8万元、为新华书店垫付房屋租金0.6万元、自租办公房租金4.8万元。案件在抚顺市仲裁委员会仲裁审理过程中，经鉴定新华书店土地使用权、原课本科办公用房、简易库房、室外厕所合计为780,343.00元，绿源公司土地使用权、办公楼、修理车间、仓库、厕所、修车台、基础工程、拆除工程合计为3,100,950.00元。
经一审法院委托辽宁中华信资评估有限公司对新华书店置换的财产进行评估，其房屋建筑和地上土地使用权评估值为1,128,393.00元，其中房屋建筑为406,793.00元，土地使用权为721,600.00元。
新华书店一审诉称：1、请求依法确认《关于联建事宜协议书》无效。2、绿源公司返还新华书店位于新抚区X路的新华书店课本科办公用房及库房、土地面积880平方米、营业建筑面积534平方米及赔偿新华书店租房损失4万元。3、绿源公司返还新华书店交付的启动资金36.5万元及利息。4、赔偿新华书店的经济损失。5、绿源公司承担诉讼费、鉴定费。
绿源公司一审答辩称，从法律和事实角度看合同有效，设计和施工都是综合楼，改建住宅是今后的打算，是未发生的事实。
绿源公司一审反诉称，双方签订协议约定，工程开工后，新华书店支付启动资金50万元。协议签订后，绿源公司拆除了1212.70平方米的建筑物，购买了影响建筑的一栋平房，办理了全部手续，共投入资金100多万元。2003年3月16日，绿源公司向新华书店发出催款通知书和《关于联建协议有关问题的函》，新华书店一直未支付启动资金，绿源公司停建至今，损失100多万元。请求：1、判令新华书店支付联建工程损失费1,084,578.55元。2、因评估基准日的评估价误差583,308.70元，两项共计1,667,887.25元。3、本案全部费用由新华书店承担。
新华书店答辩称，新华书店6户职工未交购房款13.5万元，我方曾向绿源公司提出两种解决方案：一是由新华书店补交13.5万元，二是退还6户住宅，由绿源公司出售。绿源公司对新华书店的建议不予理睬。另外，绿源公司向新华书店隐瞒了审批建房的真实情况，没有告知不许建住宅的情况，绿源公司有欺骗行为，应赔偿新华书店的经济损失，绿源公司要求新华书店赔偿的经济损失，虚假成份太大，有故意扩大之嫌。依据《合同法》第五十八条规定，新华书店不承担赔偿责任。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。双方签订的《关于换建事宜协议书》、《补充协议》、《关于联建事宜协议书》，前两份协议明确约定绿源公司为新华书店建住宅，第三份协议中未明确写建住宅，但约定绿源公司为新华书店办理个人产权，亦说明有建住宅事项。市规划和国土资源局审批时明确不允许建住宅楼，故双方约定建住宅违反国家行政规定，所以协议中有关综合办公楼这一部分有效，有关住宅楼这一部分因行政审批部门明令禁止建住宅楼而无效。有关综合办公楼部分在履行过程中，因双方均存在违约行为，自2002年9月停建至今，再实际履行已无可能，应予解除。对于绿源公司因履行该协议取得的新华书店财产应当返还。不能返还的库房、厕所等财产，应当以货币形式予以返还，返还金额应以辽宁中华信资产评估有限公司出据的报告书为依据。对于绿源公司反诉请求：1、判令新华书店支付联建工程损失费1,084,578.55元。2、因评估基准日的评估价误差583,308.70元，两项共计1,667,887.25元。因绿源公司依评估价值履行给付金钱义务后即实际获取了新华书店的土地及换建面积，故其提出的经济损失与获得的实际利益不相符，鉴于绿源公司未向法院提供充分证据证明其实际损失数额，故其反诉请求不予支持，可在搜集新证据后另行解决。据此判决：一、新华书店与绿源公司签订的联建综合楼协议中有关综合楼部分有效，该协议因双方已不能实际履行而予以解除；二、绿源公司返还新华书店启动资金36.5万元；三、绿源公司返还新华书店课本科办公用房296.18平方米、库房320平方米、商业用地880平方米，如不能返还应按评估价值给付新华书店1,128,393.00元（课本科办公用房296.18平方米评估价值208,185.00元、库房320平方米，评估价值198,608.00元、商业用地880平方米，评估价值721,600.00元）；以上判项在判决生效后10日内履行，逾期履行金钱给付义务按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行。四、驳回新华书店的其他诉讼请求；五、驳回绿源公司的反诉请求。案件受理费16,040.00元，由绿源公司负担，反诉费16,160.00元、上诉费16,040.00元，由绿源公司负担。
绿源公司上诉称：1、认定案由为建设工程合同关系错误。2、超出新华书店的诉求进行判决，违反法定程序。新华书店诉讼请求要求返还房屋面积为534平方米，而一审判决绿源公司返还房屋为616.18平方米。3、判决绿源公司返还新华书店36.5万元启动资金错误。绿源公司接受的36.5万元已经用于双方共同建设的综合楼中，在双方不能继续合作的情况下，只能对合作阶段形成的合作成果价值进行分配，不存在返还的问题。双方在合作期间仅完成了综合楼的基础工程，该工程随着双方联建关系的解除，已经没有任何价值，形成双方共同的损失，在这种情况下，判决绿源公司将已经投入到基础工程中的资金返还给新华书店，是将应当由双方共担的损失，转嫁给一方承担，有悖合作法律关系当事人共同享有权利，共同承担义务的基本原则。4、认定绿源公司在联建协议中存在违约行为错误。判决书查明的事实中并没有关于绿源公司违约的认定，诉讼中新华书店没有主张绿源公司有违约行为，也没有向法院举证证明绿源公司违约。一审判决在本院认为中认定绿源公司有违约行为没有事实根据。5、以辽中评报字（2006）第X号《评估报告书》的评估结果认定新华书店置换给绿源公司的财产价值错误。首先，选用基准地价与本案的实际不符，双方在协议中明确约定依《95年抚顺市土地价格标准》，争议地块为5级商业用地，地价为705元/平方米，而评估报告适用的是抚顺市《关于印发城市土地级别、基准地价的通知》。其次，违反了国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》的规定，该通知规定划拨地使用权人对划拨地权益是“依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益。”评估报告中并没有说明新华书店置换给绿源公司的880平方米划拨土地的平均取得费用及开发成本，在诉讼中新华书店也没有举证证明该划拨土地的平均取得费用及开发成本。6、一审判决适用法律错误。适用返还原则应是法律规定的处理无效合同的原则，而本案的判决结果是解除合同，应当依据合同法第九十七条规定处理。7、驳回绿源公司的反诉请求错误。新华书店没有依据合同支付启动资金是不争的事实，应当承担违约责任，但一审判决一方面认定新华书店违约，一方面判决驳回绿源公司要求新华书店承担违约责任的诉讼请求，此判决岂不故意枉法。请求：1、撤销一审判决第二项；2、撤销一审判决第三项绿源公司返还新华书店课本科办公用房296.18平方米、库房320平方米、商业用地880平方米部分，依法改判返还价款部分。3、撤销一审判决第五项，判决新华书店承担相应的违约责任。
新华书店答辩称：1、本案是建设工程合同纠纷正确。2、没有超出新华书店的诉讼请求，庭审时新华书店已经正式向法庭更正为616.18平方米。3、判决绿源公司向新华书店返还36.5万元启动资金是正确的。4、绿源公司在本案联建中负有主要过错责任。5、评估报告书是确定本案财产价值的唯一真实合法的依据，在评估过程中绿源公司拒绝提供相应的财产资料，其行为表明其放弃了评估权利，评估结果公布后，绿源公司当庭未对评估报告提出任何异议，也未要求重新进行评估鉴定。一审判决依据评估报告确认财产价值是公平公正的。6、一审判决适用法律正确。本案绿源公司是依据无效合同取得的财产，应予返还。一审判决驳回绿源公司的反诉请求也是正确的。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明，绿源公司于2002年向抚顺市规划和国土资源局申请建筑绿源公司综合楼，抚顺市规划和国土资源局于5月28日批复明确：建筑不得改变使用性质，不许建住宅楼，未尽事项按有关规范规定执行。
一审法院于2006年9月25日委托辽宁中华信资产评估有限公司（以下简称资产评估公司）对新华书店880平方米土地及地上建筑物进行评估，评估结论为：课本科办公用房建筑建筑面积296.18平方米，评估值为208,185.00元，库房建筑面积为320平方米，评估值为198,608.00元。土地面积880平方米，评估值为721,600.00元。评估方法为：根据本次评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，对所评估的房屋建筑物采用重编预算法进行评估，对土地使用权采用基准地价系数修正法进行评估。该评估报告特别事项说明称：1、抚顺市仲裁委在裁决过程中，委托抚顺市价格认证中心对双方资产进行了鉴定，本次法院重新委托鉴定，由于绿源公司不同意鉴定也不提供相关材料，所以鉴定的内容不包括绿源公司的资产，仅对新华书店的资产进行了评估。2、新华书店的土地以原土地使用证注明的880平方米为准，按公共4级划拨土地使用权（不含土地出让金）确定价值，对课本科办公所楼以新华书店提供的施工图纸确定建筑面积为296.18平方米，结合现场房屋实际以现行重新建造此同类房屋所需建设费用采用重编预算法并根据现行前期费用标准分析确定评估价值。因库房已拆除，无法看到实物，且没有当时施工图纸，建筑面积无法确定，在征求了新华书店同意的情况下，参照仲裁委委托评估时确定的320平方米建筑面积，并结合新华书店提供的库房原貌照片，同样采用重编预算法确定评估价值。评估基准日为2006年9月30日。
一审法院向双方当事人送达了评估报告书，并于2006年10月26日开庭对该评估报告进行了质证，资产评估公司的资产评估师和凤玲出庭对绿源公司提出的异议作出了答复。
新华书店的880平方米土地与绿源公司的土地相邻。绿源公司在本次开庭审理时陈述，在双方发生纠纷后，已将两块土地全部转让给他人，转让时未经新华书店同意。当庭既未提供转让的证据，也未说明转让的价格，在法庭规定的期限内，仍未能向法庭提供相关证据。
新华书店在本次开庭审理时表示，未能按合同约定交启动资金的原因是绿源公司未能办理建住宅房的审批手续，部分职工不支付购房款。
上述事实有抚顺市规划和国土资源局向绿源公司下达的《规划设计定位通知书》、《资产评估报告书》、一审法院2006年10月26日对评估报告书质证的开庭笔录、本院2006年4月12日开庭笔录在卷，可以认定。
本院认为，双方签订《关于换建事宜协议书》、《补充协议》、《关于联建事宜协议书》三份协议，其中最后一份协议明确约定：新华书店土地面积880平方米，营业建筑534平方米，与绿源公司互换，绿源公司须归还新华书店土地面积880平方米，办公楼X平方米，工程费用由绿源公司负责；双方联建综合楼，双方各自按所得实际面积计算，新华书店按每平方米综合造价650元给付绿源公司。根据该协议内容应为新华书店将土地及房屋交付给绿源公司使用，由绿源公司为新华书店异地归还新华书店原土地及房屋建筑面积，同时增建部分住宅，并由新华书店承担部分费用。据此，双方协议的性质应为联建协议纠纷，一审法院认定本案案由为建设工程合同不妥。绿源公司上诉提出一审判决认定本案为建设工程合同纠纷错误的主张，应予采纳。
关于协议的效力问题，双方签订第一份协议后，绿源公司办理规划审批手续，经抚顺市规划和国土资源局审批，明确建筑不得改变使用性质，不许建住宅。双方仍在补充协议中明确约定建住宅，且双方约定设计的办公楼与住宅为一体的综合楼，因住宅部分未经批准，而绿源公司仍实施对综合楼的施工工程，对整体综合楼而言，不宜认定部分有效，部分无效，应认定三份协议均为无效协议，一审法院认定该协议有关建住宅楼部分无效，建综合楼部分有效不妥。
关于双方合同无效的责任问题，因后两份协议均是在规划审批部门审批后签订的，根据双方在《补充协议》第3条约定的：“鉴于绿源公司在办理建房手续时没有清楚的指定为新华书店建住宅……”。双方在《关于联建事宜协议书》中隐去建住宅字样等，应认定双方是在明确有关部门不允许建住宅的情况下签订的协议，双方对合同无效均负有一定的责任。绿源公司依据无效合同取得财产应予返还，因新华书店投入联建的土地及未拆除的地上建筑物已被绿源公司转让，返还原物已为不可能，应折价返还。因合同无效，一审判决驳回绿源公司要求新华书店承担违约责任的反诉请求亦是正确的。
关于合同无效的损失承担问题，根据一审判决新华书店已经承担了投资的利息及租房损失。因绿源公司在未经新华书店同意的情况下将联建的土地及未拆除的地上建筑物转让他人，转让的价格亦是由绿源公司单方决定的，而绿源公司在法庭规定的期限内未提供转让价款的相关证据。故因合同无效造成返还不能的责任，应由绿源公司承担，绿源公司如有损失亦应由其自行承担。
关于新华书店置换给绿源公司的财产价值认定的问题，本案双方虽然在协议中约定了《95年抚顺市土地价格标准》，争议地块为5级商业用地，地价为705元/平方米，但当时的约定是作为置换及投资数额的依据，在合同签订数年后，合同被确认无效，评估部门依据评估时的基准日进行评估，在评估报告中已明确不包括土地出让金价值，并已出庭对绿源公司的异议做出了答复。一审法院依据资产评估公司的评估结论认定新华书店的财产价值并无不妥。但双方当事人在合同中明确约定绿源公司为新华书店返还面积为534平方米，新华书店一审请求绿源公司返还的面积亦为534平方米。新华书店称一审庭审时已经变更了诉讼请求，经查一审开庭笔录，并无变更诉讼请求的记载。根据双方共同确认原课本科办公用房面积为296.18平方米，据此，库房面积应为237.82平方米。资产评估公司仅参照仲裁程序中的鉴定报告确认库房面积320平方米（仲裁程序中的鉴定报告并未说明确认库房面积为320平方米的依据，新华书店亦并未提供证据证明其库房面积为320平方米）一审判决按320平方米确认库房面积及评估价值不妥，绿源公司此项上诉请求，应予支持。根据资产评估公司评估确认320平方米的库房面积价值为198,608.00元，新华书店的库房评估值应为147,602.98元（198,608.00元÷320平方米×237.82平方米）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市中级人民法院（2007）抚中民一初字第X号民事判决第二、四、五项；
二、撤销抚顺市中级人民法院（2007）抚中民一初字第X号民事判决第一项；
三、变更抚顺市中级人民法院（2007）抚中民一初字第X号民事判决第三项为抚顺市绿源物资有限公司返还抚顺市新华书店1,077,388.98元（课本科办公用房296.18平方米，评估价值208,185.00元；库房237.82平方米，评估价值147,602.98元；商业用地880平方米，评估价值721,600.00元）；
四、抚顺市绿源物资有限公司与抚顺市新华书店签订的《关于换建事宜协议书》、《补充协议》、《关于联建事宜协议书》三份协议无效；
五、驳回抚顺市绿源物资有限公司其他上诉请求。
上述判项有给付内容的均在判决生效后10日内履行，逾期履行金钱给付义务按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行。
一审案件受理费16,040.00元，由抚顺市绿源物资有限公司负担13,310.00元，由抚顺市新华书店负担2,730.00元，反诉费16,160.00元，由抚顺市绿源物资有限公司负担。二审案件受理费32,200.00元，由抚顺市绿源物资有限公司负担29,470.00元，由抚顺市新华书店负担2,730.00元。
本判决为终审判决。
审判长杨群英
审判员黄某君
审判员王隽
二O一O年四月二十日
书记员刘禹
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