原告上海避风塘美食有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人叶某某，总经理。
委托代理人胡某。
委托代理人贾某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人何某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人马某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告上海避风塘美食有限公司（简称避风塘公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号关于第x号“避风塘及图”商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年8月23日受理后，依法组成合议庭，并于2010年10月13日公开开庭审理了本案。原告避风塘公司的委托代理人胡某、贾某，被告商标评审委员会的委托代理人何某某、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系被告商标评审委员会针对避风塘公司所提出的复审申请而作出的。该决定认定：第x号“避风塘及图”商标（简称申请商标）与第x号“避风塘”商标（简称引证商标）文字构成、呼叫相近，若同时指定使用在面包、糕点、饺子等同一种或类似商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆误认。申请商标与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。尽管避风塘公司称引证商标所有人申请注册该商标的行为违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，但该项主张不在本案审理范围之内。避风塘公司对引证商标申请人上海红高粱食府被企业登记机关吊销营业执照等陈述与本案无关。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
原告避风塘公司诉称：一、商标评审委员会违反法定程序。首先，商标评审委员会自受理避风塘公司提出的复审申请后，未将审理本案的合议组成员告知避风塘公司，致使避风塘公司无法行使其申请回避的权利。其次，在本案评审程序中，避风塘公司向商标评审委员会提交了中止评审申请书，希望商标评审委员会在本案引证商标的异议复审程序结束之后再恢复本案审理。商标评审委员会虽然未作出本案是否中止评审的书面文件，但综合案件情况，其实质上已经中止本案审理，第x号决定中亦有“引证商标现为有效注册商标”的相关表述。但实际上，有关引证商标的异议复审裁定正在北京市高级人民法院进行二审，上述裁定并未生效。在此情况下，商标评审委员会恢复本案评审并作出第x号裁定属于违反法定程序。二、第x号决定认定“引证商标认定为有效注册商标”属于认定事实错误。如前所述，有关引证商标的异议复审裁定正在北京市高级人民法院进行二审，上述裁定并未生效，引证商标亦未获准注册，不具有在先权利。第x号决定的上述认定属于认定事实错误，其依据尚未注册的引证商标而驳回申请商标的注册申请亦属不当。三、商标评审委员会于2000年2月2日和2001年2月7日先后针对第x号“避风塘BFT”商标作出两份裁定，均认定“避风塘”是一种风味料理的名称，不应由某一商家独占。因此，本案的引证商标不应予以核准注册，即使其获准注册，也不能在“避风塘”文字上享有注册商标专用权。本案申请商标除了“避风塘”文字以外，还具有显著性很强的椭圆形图案，已足以与引证商标相区别。第x号决定中关于申请商标与引证商标属于近似商标的结论错误。四、避风塘公司的商号已经获得了一定知名度，“避风塘”与避风塘公司已经建立了特定的联系。而引证商标注册人的营业执照已经被吊销，引证商标也未实际使用。商标评审委员会忽略以上事实作出第x号决定错误。综上，避风塘公司请求法院判决撤销第x号决定并责令被告重新作出商标驳回复审决定。
被告商标评审委员会辩称：一、《商标法》等法律、法规和规章均未规定商标评审委员会在作出相关决定之前，应当将合议组成员通知当事人。《商标评审规则》在2005年修订以后，不再规定商标评审委员会应当将合议组成员告知当事人，而是规定评审人员确实需要回避而未回避的，当事人可以在评审过程中向商标评审委员会提出，也可以在司法审查程序中向人民法院提出，从而获得“事后救济”。本案的合议组成员不存在应当回避的事由，避风塘公司自始至终也未提出回避的请求和理由，商标评审委员会并未违反法定程序。二、商标评审委员会坚持第x号决定中的认定意见，认为申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。综上，商标评审委员会认为第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，其请求法院判决维持该决定。
本院经审理查明如下事实：
申请商标（见下图）由避风塘公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，其申请号为x，其申请日为2001年6月8日。该商标指定使用商品为第30类：面条；豆浆；酱油；膨化水果片；糖；面包；糕点；布丁；馅饼；粥；饺子。
申请商标
在避风塘公司提出本案申请商标的注册申请后，商标局于2004年9月14日作出x号《商标部分驳回通知书》，认为申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标局依据《商标法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施细则》第二十一条的规定，决定对申请商标指定使用在豆浆、酱油、面条、膨化水果片、糖商品上的注册申请予以初步审定并公告，对申请商标指定使用在布丁、糕点、饺子、面包、馅饼、粥商品上的注册申请予以驳回。
引证商标（见下图）由上海红高粱食府向商标局提出申请，其申请号为x，其申请日为1999年6月14日，并于2000年9月21日被初步审定并公告。该商标指定使用商品为第30类：面包；糕点；布丁；月饼；包子；饺子；蛋糕。后该商标被转让给杨元春。
引证商标
避风塘公司不服上述商标部分驳回通知书，向商标评审委员会提出商标驳回复审申请。其理由为：一、“避风塘”源于其企业字号，是避风塘公司自创业之日起即使用于餐饮服务以及相关商品上的商标。二、申请商标已被使用于第30类诸多商品之上，并且具有一定影响。引证商标所有人与避风塘公司同处于上海，且为餐饮企业，其理应知晓避风塘公司已经在先将“避风塘”用作餐饮服务及其相关商品上。引证商标所有人申请注册引证商标的行为违反了《商标法》第三十一条的规定。三、引证商标申请人已经被吊销营业执照，且无任何某复经营资格的记录。
避风塘公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件:1、避风塘公司及其分支机构的营业执照。2、避风塘公司于1999年12月30日获得的由静安区X路综合开发办公室颁发的“静安南京路X路吧特色景观奖”证书。3、避风塘公司的宣传单、2000年日历。4、上海市静安区X路综合开发办公室于1999年10月9日向静安区政府《关于请予冠名“静安避风塘”的请求》以及静安区人民政府办公室关于上述请示的抄告单。5、避风塘公司于2004年4月8日获得上海饮食行业协会颁发的“上海餐饮业著名品牌企业”荣誉证书，于2002年11月获得的由中国烹饪协会颁发的“中华餐饮名店”荣誉证书。6、《漫步上海》、《新民晚报》、新浪网、《解放日报》等刊物和媒体关于避风塘公司的广告和文章以及避风塘公司的宣传材料。7、避风塘公司的虾饺皇、萝卜丝酥肉、香芒冻布甸、蜜汁叉烧包、香麻叉烧酥、月饼等食品获得的各种用于证书和奖状。8、避风塘公司的台港澳侨投资企业批准证书和其月饼包装盒所获得的外观设计专利证书。9、上海市工商行政管理局徐汇分局对“上海红高粱食府”所作出的吊销企业营业执照的行政处罚决定书。10、避风塘公司注册的第x号“避风塘及图”商标注册证。
避风塘公司提交以上证据主要用以证明其“避风塘”品牌经过使用已经具有了较高知名度，同时证明引证商标的原申请人已经丧失经营资格。
在本案评审过程中，避风塘公司向商标评审委员会提交了《中止评审申请书》，其内容为鉴于避风塘公司已向商标评审委员会提交了针对引证商标的异议复审申请，请求商标评审委员会中止对于本案的评审。商标评审委员会未对避风塘公司的上述申请作出任何某面回复。
商标评审委员会经过审查，于2010年7月5日作出第x号决定。避风塘公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在本案庭审过程中，原告明确在认定申请商标与引证商标是否近似的问题上不应考虑文字“避风塘”，该文字是一种菜肴、餐饮业的专用名称。
上述事实，有第x号决定、申请商标与引证商标的商标档案、避风塘公司向商标评审委员会提交的复审申请书及证据材料在案佐证。
本院另查明，引证商标被初步审定并公告后，避风塘公司针对该商标向商标局提出异议申请，商标局经过审查，于2004年6月2日作出（2004）商评字第x号异议裁定书，对引证商标予以核准注册。避风塘公司不服上述异议裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经过审理，于2009年2月16日作出[2009]第x号异议复审裁定，裁定引证商标予以核准注册。避风塘公司不服上述异议复审裁定，向本院提起行政诉讼。本院经审理，于2009年11月5日作出（2009）一中行初字第X号判决，维持上述异议复审裁定。避风塘公司不服，向北京市高级人民法院提出上诉。直至本案审理时，北京市高级人民法院尚未作出二审裁决。
上述事实，有本院作出的（2009）一中行初字第X号判决书在案佐证。
本院认为：
一、本案焦点问题一为被告的评审程序是否合法。
首先，原告主张被告未将第x号决定中的合议组成员向其进行告知，直接影响了被告就此申请回避的权利。对此本院认为，首先，《商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》和《商标评审规则》均未规定被告应当将评审案件的合议组成员告知相关当事人。其次，在本案评审阶段及本案诉讼阶段，原告均未向被告及法院提出作出第x号决定的合议组成员应当回避而未回避、进而直接影响到原告实体权益的具体理由或证据。在此情况下，原告的相关权利并未因被告的上述行为受到直接影响，本院对于原告的上述主张不予支持。
其次，原告认为，原告在评审阶段向被告提出了中止审理的申请，被告实际上亦中止了审理，但在引证商标的异议复审案件尚处于在人民法院司法审查阶段、引证商标的权利尚未确定的情况下，被告即恢复本案的审理并作出第x号决定，属于程序违法。对此本院认为，首先，相关法律、行政法规均未对商标评审案件中止审理作出明确规定，被告并无中止本案评审的法定义务。其次，本案在案证据并不能证明被告在收到原告的申请后对本案进行了中止审理。因此，原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、本案的焦点问题之二为申请商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
原告在庭审中明确“避风塘”是一种菜肴、餐饮业的专用名称，在涉及申请商标与引证商标是否近似的问题上不应考虑该名称。申请商标具有显著性较强的图形部分，其与引证商标不构成近似商标。对此本院认为，首先，本案申请商标由中文“避风塘”和图形部分组成，引证商标为中文“避风塘”。两商标的中文部分便于识别，构成两商标的显著部分。在申请商标与引证商标显著部分相同的情况下，二者若共存于市场，易使相关公众认为两商标存在一定联系，从而对两商标使用商品的来源发生混淆和误认，因此申请商标与引证商标构成近似商标。其次，申请商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品在功能、用途、消费对象等因素上相同或相近，构成类似商品。因此申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。最后，现有证据不能证明“避风塘”是否为一种菜肴、餐饮业的专用名称，在引证商标已经被初步审定并公告的情况下，该商标已构成申请商标的在先权利障碍，申请商标的注册申请不符合《商标法》第二十八条的规定。
原告另主张引证商标的异议复审案件尚处于二审阶段，第x号决定中“引证商标现为有效注册商标”的认定错误。对此本院认为，依据《商标法》第二十八条的规定，申请商标与在先注册的或者在先初步审定的商标构成相同或近似商标的即不能予以核准注册。本案中，在申请商标申请日之前，引证商标已经被商标局初步审定并公告，该商标是否被核准注册并不影响其已构成对于申请商标的在先权利障碍。第x号决定的上述表述有误，本院应予纠正，但上述瑕疵并不影响本案的实体认定。
原告另主张其商号已经具有一定知名度，“避风塘”与原告已经形成了特定联系，而引证商标的注册人已经被吊销营业执照，该商标未实际使用。对此本院认为，首先，无论原告的商号是否具有知名度，在引证商标已构成在先权利的情况下，原告的申请商标若与引证商标共存，仍易使相关公众对商品的来源发生混淆和误认。其次，引证商标是否投入实际使用与判定申请商标与引证商标是否构成近似商标无关。原告的上述诉讼主张亦缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号《关于第x号“避风塘及图”商标驳回复审决定书》。
案件受理费一百元，由原告上海避风塘美食有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员殷悦
代理审判员王东勇
二○一○年十二月八日
书记员杨力
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