上诉人（原审原告）彭某，女，X年X月X日生，苗族……
委托代理人李攀贵，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人向明，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉首市光彩出租车公司。
法定代表人张某甲，该公司董事长。
委托代理人张应明，吉首市光彩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）田某某，男，X年X月X日生，汉族……
委托代理人汤志强，湖南民生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）严某某，男，X年X月X日生，苗族……
委托代理人汤志强，湖南民生律师事务所律师。
原审第三人中国人民财产保险股份有限公司吉首市支公司，住所地吉首市X路X号。
法定代表人张某乙，该公司经理。
委托代理人汪波，湖南生元律师事务所律师。
上诉人彭某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案,不服吉首市人民法院（2008）吉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人彭某及委托代理人李攀贵、向明，被上诉人吉首市光彩出租车公司（下称吉首光彩公司）法定代表人的委托代理人张应明、被上诉人田某某、严某某及委托代理人汤志强，原审第三人中国人民财产保险股份有限公司吉首市支公司（下称吉首市财产保险公司）法定代表人的委托代理人汪波到庭参加诉。本案现已审理终结。
原审查明，2005年4月2日，被告田某某驾驶吉首光彩公司的湘U•x号出租车从乾州开往吉首方向，12时30分左右，在吉首大学建行分理处门口，将骑自行车正在横路的原告彭某撞倒，造成原告双腿骨折的交通事故，吉首市公安局交通事故认定，被告田某某负事故的主要责任，原告彭某负事故的次要责任。事故发生后，原告彭某在州人民医院住院治疗三次，第一次双腿手术，住院治疗377天；第二次拆内固定器，住院治疗17天；第三次因原告不慎致使左大腿骨折处再次骨折，安装外固定，住院治疗27天，至今外固定尚未拆除。在诉讼过程中，双方协商，对伤情进行鉴定，2008年11月28日，经司法鉴定为八级伤残。被告严某某是湘U•x号出租车车主，2003年12月1日，挂靠被告吉首光彩公司，吉首光彩公司收取服务费，2004年10月21日，被告吉首光彩公司与严某某共同将湘U•x号出租车，向吉首市财产保险公司投保了第三者责任险。原告与其丈夫共同被扶养人刘鉝，X年X月X日生。
另查，原告彭某住院医疗费为人民币x.7元，出院门诊检查、材料费为人民币1878.8元，误工费计算至定残之日为人民币x.2元，护理费按一人每天40元计算至定残之日为人民币x元，住院伙食补助按省内出差标准为人民币5052元，营养费人民币1000元，交通费市内公交车票据为人民币2391元，残疾赔偿金按2007年城镇居民人均可支配收入计算为人民币x.24元，原告主张刘鉝被扶养人生活费按2007年城镇居民人均消费性支出计算为人民币6743.04元，合计损失人民币x.98元。被告田某某已支付医疗费、护理费等费用人民币x.3元，伤残鉴定费680元；第三人保险公司已预付了理赔费x元。
原判认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的相关规定，机动车上道路行驶，不得超速驾驶，行人骑自行车在路段横过机动车道，应当下车推行，走人行横道。由于被告田某某的超速驾驶以及原告彭某骑自行横过机动车道，未下车推行走人行横道，发生交通事故，原、被告双方均有过错，被告田某某应承担此事故的主要责任，原告彭某应承担此事故的次要责任。原告彭某在取出内固定康复期间，由于自己不慎，原骨折处再次骨折，原告彭某应负主要责任。故被告田某某承担本案民事赔偿70%责任，原告彭某自行承担30%责任。被告吉首光彩公司对挂靠的车辆收取了费用，被告严某某是车辆的实际所有人，二被告均获利，应承担连带赔偿责任。被告吉首光彩公司辩称不承担责任的理由不能成立。因侵权行为致人残疾的，残疾赔偿金即为精神抚慰金，原告已主张了残疾赔偿金，不应再主张精神抚慰金；律师代理费不属人身损害赔偿之范畴，原告诉请精神抚慰金、律师代理费无法律依据，原告主张刘鉝扶养费，尚未提供证据，均不予支持。原告受伤后，一直在治疗，其主张残疾赔偿金及被扶养人生活费按2007年城镇居民人均可支配收入、消费性支出标准计算的理由，符合法律规定，予以采纳。其诉请合理部分，予以支持。被告辩称按2005年的标准计算的理由不能成立。湘U•x号出租车，投保了第三者责任险，第三人吉首市财产保险公司应当理赔。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件责任若干问题的解释》第九条规定，判决：一、被告田某某赔偿原告彭某医疗费x.02元、误工费x.84元、护理费x元、住院伙食补助3536.4元、营养700元、交通费1673.7元、残疾赔偿金x.87元、被扶养费人生活费4720.13元，合计人民币x.96元（含被告田某某已支付的x.3元）。定于本判决生效后五日内一次性付清。二、被告吉首市光彩出租车公司、被告严某某，二被告承担连带赔偿责任。三、第三人中国人民财产保险股份有限公司吉首市支公司赔偿的理赔费支付给原告彭某。四、驳回原告彭某的其他诉讼请求。案件受理8084元、鉴定费680元，合计人民币8764元，原告承担2629元，被告田某某承担6135。
上诉人彭某不服上述判决上诉称：一、一审判决认定上诉人对取出内固定康复期间原骨折处再次骨折负主要责任错误，上诉人对再次骨折没有过错。二、按《中华人民共和国道路交通安全法》及《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》的规定，上诉人最多承担20%的责任，一审判决上诉人自行承担30%责任错误。三、因交通事故给上诉人带来巨大精神负担，上诉人主张的精神损害赔偿应予支持。四、一审判决对护理费的计算存在错误。五、一审判决对上诉人亲属探病发生的交通费用以及侓师代理费不予支持，不合情理。六、上诉人骨折处外固定器尚未拆除，一审判决对后续治疗费及护理费未作处理，属于漏判。综上，请求撤销吉首市人民法院（2008）吉民初字第X号民事判决，依法改判。
被上诉人田某某、严某某二审答辩称：一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人吉首光彩出租车公司、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司吉首市支公司未予书面答辩。
二审期间，双方当事人均没有新的证据提供。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同，本院予以确认。
本院认为：本案被上诉人田某某超速驾驶，上诉人彭某骑自行车橫过机动车道发生交通事故，田某某应负主要责任，彭某负次要责任。彭某因事故受伤住院手术后在康复期间其左腿骨折处又再次骨折，导至第三次住院治疗，再次骨折并不是本事故所造成第一次骨折的必然结果。如果彭某在出院康复期间小心谨慎、细心呵护，再次骨折住院是可以避免的。故彭某应对其不慎第二次骨折负主要责任。一审综合考虑以上因素将本案责任按三、七划分，由田某某承担70%、彭某承担30%并无不当。上诉人彭某认为其最多只应当承担20%的责任、再次骨折没有责任的上诉理由不能成立。关于亲属探病车旅费、律师代理费及后期治疗费问题，上诉人彭某伤后其亲属从外地来吉首探望虽乃人之常情，但是，由此而产生的费用并不是受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，此费用与彭某诉讼所花费律师代理费并不属于法律规定的人身损害赔偿范围。故其此上诉理由于法无据亦不能成立。至于后续治疗费目前还没有发生，上诉人亦没有证据证明后期治疗费用数额，待以后实际发生后上诉人可另行主张权利，一审法院对此不予处理不属于漏判。
护理费原则上以一人计算。一审法院根据本案本地区的实际情况，以每天40元计，从上诉人彭某受伤之日起至定残之日止计算护理费是正确的，但一审计算数额有误，应为1335天，金额x元，少计9200元。上诉人的此项上诉理由成立。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，将残疾赔偿金定性为财产损失，受害人除获得人身损害财产损失赔偿外还可以获得精神损害赔偿。本解释于2004年5月1日施行应优先适用于2001年3月8日公布的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。精神损害赔偿应当以造成严某后果为前提。上诉人彭某为大学副教授，因本案交通事故致八级伤残，造成工作、生活不便影响教学而提前退休，给上诉人带来一定的精神痛苦，应认定造成了严某后果，理应适当支持精神抚慰金，考虑到本案侵权行为人侵权性质及履行能力、本地的生活水平等因素，本院酌定被上诉人田某某给付上诉人彭某精神抚慰金人民币x元。一审法院认为残疾赔偿金即含精神损害赔偿金属适用法律错误。上诉人彭某此项上诉理由成立。
综上所述，上诉人彭某的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。本案上诉人彭某的各项损失人民币x.98元，由被上诉人田某某承担70%即x.88元，上诉人彭某自负30%。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，实体处理欠妥，本院部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2008）吉民初字第X号民事判决第二项、第四项；
二、撤销该判决第一、三项。变更为：被上诉人田某某应赔偿上诉人彭某的各项损失共计人民币x.88元，由原审第三人中国人民财产保险股份有限公司吉首市支公司按与被上诉人吉首市光彩出租车公司、严某某签订的保险合同的约定，直接将理赔款支付给上诉人彭某。不足部分由被上诉人田某某赔偿（田某某已支付x.30元）。限于本判决生效后十日内一次付清。
一审案件受理费8084元、鉴定费680元，合计人民币8764元，二审案件受理费8084元，共计x元，上诉人承担6700元，被上诉人田某某承担x元。
本判决为终审判决。
审判长龙爱成
审判员李代建
审判员向才文
二00九年八月十七日
代理书记员周慧
附本判决所适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
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