（略）人民法院
刑事判决书
（2009）洞刑初字第X号
公诉机关（略）人民检察院。
被告人刘某甲，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x,汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌职务侵占犯罪于2009年12月9日被刑事拘留，2009年12月23日被取保候审。现在家。
辩护人刘某乙，湖南伏龙律师事务所律师。
（略）人民检察院以洞检刑诉（2009）第X号起诉书指控被告人刘某甲犯职务侵占罪，于2009年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。洞口县人民检察院指派检察员袁茂荣出庭支持公诉。被告人刘某甲及其辩护人刘某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明,2004年4月至2006年11月，被告人刘某甲在湖南省电信公司洞口分公司代办电信业务期间，用已经停机电话用户号码转装新用户时，按初装电话标准进行收费，共计收取了38户的转装电话费x元，未上缴洞口电信公司，剔除装机电话线和电话机费用开支3600元，被告人刘某甲实际侵占了电信公司资金x元。
上述事实,被告人刘某甲在开庭审理过程中亦无异议,且有证人邓军、王道荣、杨某娥、王周某、杨某山、杨某光、王小华、杨某花、欧阳香花、周某某、刘某丙、廖某某、杨某某等人的证言；司法会计鉴定结论等证据证实,足以认定。
本院认为,被告人刘某甲在受洞口电信分公司委托办理电信业务期间,利用职务之便，侵占了公司资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某甲辩解，自己是个体工商户，占有公司资金未与公司结算，是一种民事纠纷，不构成犯罪。辩护人刘某乙辩称，刘某甲与洞口电信分公司签订了《电信业务委托代理协议书》，不存在劳动合同关系，是平等的民事主体，不是该公司的职工，其行为也不是职务行为。因此，刘某甲不符合职务侵占罪的主体，占有公司资金与职务无关，其行为不构成犯罪。经查，被告人刘某甲与洞口电信分公司签订了电信业务委托代理协议后，取得了洞口电信分公司的代办员资格，对外一直以洞口电信分公司代办员的身份开展电信业务，客户也是基于对洞口电信分公司的信任与其代办员办理电信业务，刘某甲占有的资金是客户上交该公司的业务款。刘某甲电信业务员的身份符合职务侵占罪的主体，非法占有资金是利用职务上的便利实施的侵占行为，其行为构成职务侵占罪。被告人刘某甲及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。但是，案发后刘某甲积极退回了赃款，尚未造成经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，对被告人刘某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长谢建华
审判员唐礼仁
审判员贺远林
二○○九年三月三十日
书记员李云霞
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