公诉机关南阳市宛城区人民检察院。
被告人柯XX，男，X年X月X日出生。
辩护人张某甲、张某乙，河南大为律师事务所律师
南阳市宛城区人民检察院以豫宛城检刑诉[2010]X号起诉书指控被告人柯XX职务侵占罪、挪用资金罪，于2010年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宛城区人民检察院指派检察员董平出庭支持公诉。被告人柯XX及其辩护人张某甲、张某乙到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：
一、职务侵占罪
2006年10月至2007年12月，被告人柯XX利用职务便利分三次指使鲁皖项目部会计闫X和出纳尹XX采取虚造劳务费的手段套取公款x元，该款由尹XX帐外保管。2009年元月，被告人柯XX与闫X、刘XX、李XX等人商议，经柯XX签字批准，从套取公款中以发兑现奖的名义给鲁皖项目部刘XX、李XX、李X、闫X和尹XX每人发放30万元，共计150万元。
2008年底，经被告人柯XX批准，在鲁皖项目部出纳尹XX保管的小金库中，给柯XX、闫X和尹XX每人发放2万元，共计6万元。
二、挪用资金罪
2007年3月26日，被告人柯XX用鲁皖项目部小金库资金为其个人交纳风险保证金10万元，该风险保证金于2007年6月19日退还到柯XX个人的银行账户上，直到2010年8月南阳油田审计时归还。
起诉认为，被告人柯XX身为国有控股公司的工作人员，利用职务上的便利帮助其他人员非法占有小金库资金150万元，同意以发奖金为名，套取小金库款2万元，挪用公司资金10万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二百七十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告人柯XX一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款规定，应数罪并罚，分别判处有期徒刑十年和二年。
被告人柯XX对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩解称项目部套取出来的款项系项目部以油建公司名义对外承揽工程，发包方支付的工程进度款。被告人准备在项目审计后支付人员奖励和一些不好处理的费用，虽然财务上技术处理不对，但发放的x被告人没有据为己有，也有权发放、应该发放。x元风险保证金开始不知系小金库的钱，事后才知道退还在卡上。
辩护人辩称：
一、被告人的行为不应被视为职务侵占罪
（一）、内部承保责任书明确了被告人所在项目部实行的是自主经营、自主核算、自负盈亏的经营模式，合同履行过程中出现的账务结算不清及分配纠纷问题系典型的民事纠纷，不属刑法调整的范畴；
（二）、被告人违反财物手段，在结算前提前预留涉案的x元系业主汇入油建公司的工程款，被告人为调动项目部施工人员的积极性发放的，在项目经理权限内有理由将其列入施工成本并不计入审计范围的。被告人主观上没有侵占的故意，客观上没有占为己有的行为，不应将刑法第二百七十一条中占为己有的规定作出对被告人不利的解释。
二、公诉机关指控挪用资金罪涉案的x元风险保证金，被告人委托他人代办，未指示他人从帐外资金中挪用，主观上也未有挪用的故意，返还被告人名下的银行卡系公司混用，且时间也未超过三个月，故被告人的行为不构成挪用资金罪。
三、依据相关法律规定，公诉机关指控的被告人犯挪用资金罪、职务侵占罪不属人民检察院反贪局直接受理立案侦查的案件范围，其违反了法律规定。
被告人向本院提交以下证据：
1、项目承包责任书、
2、油建公司外埠工地施工项目管理办法、（建字2002第X号）第七条第3项：项目经理在交够公司的管理费后，有权自主分配效益工资和利润工资。
3、油建公司施工设备租赁管理办法、证明项目部使用油建公司的设备需支付租赁费。
4、借款审批单、证明项目部向油建公司借款需支付利息。
5、中石化自查自纠“小金库”文件、油建公司自查“小金库”文件、油建公司对原第二安装公司私设小金库问题的处理决定，证明油建公司已对被告人所在的第二工程公司私设小金库问题依据内部文件作出免职处理。
6、河南油建鲁皖管道项目部工资奖金分配办法。
7、徐冠军的身份证及证明、证明公诉机关指控的x元职务侵占款被告人没有占有，给了司机徐冠军。
8、鲁皖项目部出具的证明以证明公诉机关指控被告人的挪用x元风险保证金返还被告人的帐户系项目部项目备用金帐户。
9、油建公司建字2006第X号文件和河南油建鲁皖管道项目部工资奖金分配办法、以证明项目部制定的分配办法系依据公司文件制定。
10、被告人的个人荣誉证明，证明多次被评为先进工作者。
经审理查明：
河南油田油建工程建设有限责任公司（以下简称油建公司）系国有企业中国石化集团河南石油勘探局控股的其他有限责任公司。2001年1月至2010年3月被告人担任河南油田油建公司原第二工程处主任；期间在2004年至今兼任鲁皖项目部经理。
一、2006年10月至2007年12月期间，被告人柯XX利用担任项目经理职务便利分三次指使鲁皖项目部主管会计闫光和出纳尹信英采取虚造劳务费的手段套取公款x元，该款由尹信英帐外保管。2009年元月，经被告人柯XX签字批准，从上述套取公款中以发兑现奖的名义给鲁皖项目部闫光、尹信英和副经理刘志中、李卫东、李勇每人发放30万元，共计150万元。
2008年年底，经被告人柯XX批准，在鲁皖项目部出纳尹信英保管的小金库中，给柯XX、闫光和尹信英每人发放2万元，共计6万元。
认定上述事实的证据如下：
（一）言词证据
1、被告人柯XX的供述，证明被告人柯XX指示财务人员虚造劳务费套取油建公司资金帐外设立小金库并将小金库中150万元私自发放以及被告人、闫光、尹信英三人在小金库每人领取2万元的事实。
2、刘XX的证人证言，证明自己在小金库领取30万元奖励的事实。
3、闫X的证人证言，证明自己在小金库领取32万元奖励的事实。
4、杨X的证人证言，证明油建公司已经对工程按合同比例发放奖励。
5、何XX的证人证言，证明在项目部开会传达4:3:3兑现分配比例盈利奖励情况。
6、孙XX的证人证言，证明油建公司对二分公司小金库审计情况。
7、齐XX的证人证言，证明雇工劳务费及发放表不是自己做的。
（二）书证
1、何景洲会议记录复印件
证明：开会传达油建公司利润提成百分比情况。
2、河南油田第二工程处承揽的鲁皖五个项目承包责任书
。。。。按公司规定，监控项目的资金适用及流向。。。。。。项目部实行单独工程成本核算（项目部核算是完全成本，项目部人员的公益及社会统筹费用，设备租赁费用等均有项目部据实承担）。。。。。严禁虚列成本，转移成本。。。。项目部在本工程承包经营中，按公司的有关规定，享有。。工资奖金分配（严格按照公司外埠工地工资标准）等权利。。。。本工程项目经理应在签订本合同十五日内，向本公司财物一次性缴纳x元风险保证金。。。。。按照审计确定的成本节约额（在上交公司工程结算收入10％的比例作为管理费、第二工程处年度考核完成承包指标后），按照4:3:3的比例进行分配，40%奖励给项目部，30%奖励给第二工程部，30%上交给公司。在奖励项目部的这部分中50%奖励给项目经理，另外50%由项目经理对分项目经理对分项目经理及其他项目人员按贡献大小进行奖励兑现。。。。。项目出现亏损，按审计确认的亏损额，亏损额的50％由项目经理承担，另外50％由分项目经理及其他项目人员按责任大小分别承担。
证明：签订合同情况以及合同内约定的奖励情况、盈亏负担。
3、150万元及6万元发放的小金库账上记录、发放表
证明：发放、领取150万元及6万元费用的情况。
4、证人闫X的查账说明
证明：对虚报领取的x元的查账说明。
5、虚报劳务费领取的x元的相关票据凭证表格
证明：虚报领取的x元的账上情况。
6、河南油建鲁皖管道项目部工资奖金分配办法
。。。项目盈利，项目执行经理按照各自承担项目的最终审计效益额，按5-10%的比例予以兑现。项目部经营副经理、工会主席，依照各项目的最终审计效益额，按3-5%的比例予以兑现。
证明：鲁皖管道项目部自己规定的奖金分配办法。
7、河南油建公司对第二分公司的考核情况及兑现公报
2007年12月，242.7532万元，其中，项目经理83.708元；其他人员83.708元；二分公司本部75.3372万元。2008年11月，388万元，其中，项目经理134元；其他人员134元；二分公司本部120.6万元。2009年11月，二公司本部130.62元。合计761.3732元
证明：河南油田油建公司对对二公司奖励情况。
8、河南油建公司对第二分公司的兑现发放表及下账情况
证明：河南油建公司对第二分公司的兑现发放账上情况。
9、主体身份证明，证明被告人的身份及油建公司系国有控股公司。
二、挪用资金罪
2007年3月26日，被告人柯XX用鲁皖项目部小金库资金为其个人交纳风险保证金10万元，该风险保证金于2007年6月27日退还到柯XX个人的年金卡银行账户上，2007年10月18日被告人从卡上取出，直到2010年8月南阳油田审计时归还。
另查明，在油建公司自查小金库的活动中，被告人柯学家及所在的项目部人员领取的上述帐外奖金及风险保证金已全部退缴油建公司。
1、被告人柯XX的供述，证明柯XX用10万元帐外资金交保证金情况。
2、证人涂X，证明证人受尹信英之托代被告人去交10万元保证金的经过。
3、杨X等人的证言，证明被告人交10万元保证金及退还年金卡上的经过。
4、上交的10万余保证金、退还手续票据及被告人年金卡进出帐单，证明被告人缴纳10万余保证金及退还的事实和时间。
5、主体身份证明及帐页、票据、油建公司出具的证明等，证明公司的性质、原告的主体身份，涉案x元退还的事实。
上述证据经当庭举证、质证、来源清楚，收集程序合法，证据内容能相互印证，足以证实被告人柯XX职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪事实成立，本院予以确认。
本院认为，被告人柯XX身为国有控股公司油建公司的工作人员，利用担任鲁皖管道项目部经理的职务便利，指示项目部财务人员虚构开支从油建公司套取资金，以发放奖金的名义，帐外非法向项目部成员刘XX、李XX、李X、闫光和尹XX发放套取的资金；并挪用帐外资金x元归个人所用，超过三个月未还，其行为已分别构成职务侵占罪和挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人辩称的被告人有权决定发放奖金的主张，与油建公司和鲁皖项目部签订的承包合同规定的不符，本院不予支持。被告人及辩护人辩称被告人没有分得x元不构成职务侵占罪，本院认为职务侵占罪的非法占有不限于行为人所有，还包括使第三者所有。被告人及辩护人辩称挪用资金罪没有主观故意，时间未超过三个月的主张与侦查阶段被告人的供述和本院审理查明的事实不符，故本院对其该主张不予支持。被告人及领款相关人员已在公诉机关追诉前主动、足额退缴占有的涉案款项，没有给油建公司造成经济损失，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第二十五条、第六十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：
被告人柯XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产x元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚总和刑期为有期徒刑八年，并处没收个人财产x元，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产x元.
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人柯XX刑期自2010年9月20日起至2007年9月19日止。x元限在判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长邹新敏
审判员李鹏鲲
审判员谢文军
二○一一年一月十一日
书记员马学宁
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