广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：从化市常武车辆配件厂，地址：广东省从化市X村合松地段。
负责人：戴某，厂长。
委托代理人：王某某，常州市维益专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)：梁某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：吴某某，男，身份证号：（略），住（略）。
委托代理人：王某彬，广东宏诚律师事务所律师。
上诉人从化市常武车辆配件厂与被上诉人梁某专利侵权纠纷一案，因不服广东省广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告于2002年3月6日向国家知识产权局申请名称为“摩托车油箱(光轮2002－IA)”的外观设计专利，并获得授权，授权公告日是2002年8月7日，专利号为（略）．X号。原告提交了专利证书，授权公告，缴纳专利年费的收据。被告对原告专利的有效性无异议，只是认为原告专利公告图不清晰，并不认可原告提交的原告产品样品与公告图外观的一致性。根据原告专利授权公告的图片所示，专利产品整体呈鞍形，其上部是一由前到后逐渐变窄变低的弧面，在弧面靠近前部有一加油口为圆形，加油口周围有一方形凹陷平面框，油箱的两侧面从前上到后下逐渐变窄，在前上后下部的分界处有一“√”形凹陷沟；沟的下边缘形成突起，两侧面的前部亦呈隆起状，后部变薄变平。
根据被告的营业执照，被告是个人独资企业，经营范围为主营加工、销售汽车零配件、摩托车零配件。2003年6月4日，原告申请广东省佛山市X区公证处公证原告代理人吴某某至被告处购买了“铃木王”摩托车配件一套，原告还提交了价格为230元的被告开具给原告代理人吴某某的收据。被告对公证书的真实性无异议，但提交了同日被告(甲方)与吴某某(乙方)签订的购销协议，写明乙方购买甲方天马七代新款铃木王某托车整套配件350套，包括油箱、头某、侧盖、尾某、中心极、泥板、挡风玻璃。被告称是原告要求提供样品一套，被告才收款并开具收据，该行为属许诺销售。原告承认协议的真实性，但认为是买卖关系。被控侵权产品油箱的外观整体亦呈鞍形，其上部是一由前到后逐渐变窄变低的弧面，在尾某变平至类似方形，在弧面靠近前部有一加油口为圆形，加油口周围有一圆形凹陷平面框，油箱的两侧面从前上到后下逐渐变窄，在前上后下部的分界处有一“√”形凹陷长条，其弯位靠近油箱前部边缘，凹陷长条的上边形成突起，两侧面的前部亦呈隆起状，后部变薄变平。原告认为被控侵权产品的外观与专利产品近似，被告认为有所不同。
在上述公证购买被控侵权产品的包装箱上写有：油箱周转箱，江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司，广州从化常武车辆配件厂(分厂)。被告称包装箱上的两单位是不同的单位，在业务上有合作关系，共同使用油箱周转箱作为包装箱，在本案中仅仅是被告使用该包装箱包装被控侵权产品，被控侵权产品与江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司无关，不要求追加该公司为当事人。原告在庭后亦明确表示不需追加江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司为当事人。被告承认公证购买的被控侵权产品是其生产，但称只是许诺销售。被告在本案答某辩期内的2003年8月18日向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告原告的上述专利权无效并已被受理，其提交的关于原告专利无新颖性的证据是分别在2001年6月19日、7月24日、12月28日、2002年1月29日出版的《摩托车商情》杂志第708、718、762、771期封面及彩页中的摩托车图片，但图片中的摩托车均未能反映出原告专利产品的外观。被告为主张原告的专利无新颖性还提交了江苏省常州市X区公证处(2003)常武证民内字第X号公证书，载明，公证处根据戴某强的申请于2003年9月2日对严广平于1997年9月12日购买的轻骑QM50摩托车铃木王(（略）)油箱进行保全证据，拍摄了摩托车的照片，并附有1997年9月12日购买（略）－7摩托车一辆的发票。原告称当时购买的是否是这部车无法确认，油箱作为零配件是可以更换的，被告未证明保全的油箱是当时购买的原厂件。被告还提交了一老铃木王某托车油箱作为已有外观的证据，但被告未举证证明该油箱的生产时间。被告还提交了2003年3月21日戴某强申请的（略）。X号“摩托车油箱(一)”外观设计专利申请受理通知书，其中所附油箱图片外观与被控侵权产品基本相同。原告称该申请在原告专利申请、授权公告以后，且至今尚未授权。
关于原告请求的赔偿经济损失的数额，原告提交了(l)南海市狮中科创摩托车配件有限公司的企业法人营业执照，该企业法定代表人是原告，成立时间是2002年12月16日；(2)上述公司于2002年11月15日与广州摩托集团公司五羊摩托车分公司的产品订货合同，其中油箱、尾某、侧盖、灯组合、前挡泥单价分别为150、50、45、25、30元，整套共计300元，销售500套；(3)南海市狮中科创摩托车配件有限公司关于该公司摩托车油箱(光轮2002－IA)从2002年9月至2003年6月的市场销售数量的证明，其中2003年3月前数量逐月上升，此后数量逐月下降，但未提交相应原始单据；(4)原告关于索赔额的说明，因被告侵权，致使原告产品销售数量下降，被告一套零配件价格为230元，与原告产品差价为70元，2003年4－6月平均每月减少1642套，3个月共4926套，乘70元为（略）元，与同时在原审法院起诉的尾某、侧盖一起三个案共要求赔偿34万元，每案（略）元。关于原告主张的赔偿数额中的调查费、律师费等，原告提交了公证费630元的收据(三案分摊至本案为230元)，律师费1万元的发票。被告认为原告的证据不足以证明原告的产品销售数量下降，且销售额下降是原告自身的原因，与被告无关。
原审法院认为：原告是专利号为（略）．X号“摩托车油箱(光轮2002－IA)”外观设计专利权人；其外观设计专利权受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。根据原告专利授权公告的图片所示，专利产品整体呈鞍形；其上部是一由前到后逐渐变窄变低的弧面，在弧面靠近前部有一加油口为圆形，加油口周围有一方形凹陷平面框，油箱的两侧面从前上到后下逐渐变窄，在前上后下部的分界处有一“√’形凹陷沟，沟的下边缘形成突起；两侧面的前部亦呈隆起状，后部变薄变平。
被告所提关于原告专利无新颖性的证据中四份《摩托车商情》杂志的图片虽然在原告专利申请日之前出版，但图片中未能反映专利产品的外观，被告提交的常州市X区公证处公证书不能证明相关摩托车的油箱是1997年购买时的原始油箱，被告提交的老铃木王某箱亦无法证明生产时间是在原告专利申请日之前，被告提交的戴某强申请的专利申请时间在原告专利授权公告之后，不影响本案的处理。因此，本案不再中止诉讼。
将被控侵权产品与专利产品的外观相比较，虽然在油箱口、侧面的“√”形凹陷度及弯位、油箱尾某变方等处略有不同，但从整体观察、要部观察的角度考虑，两者外观仍是相近似的，被控侵权产品落入了原告专利权的保护范围。
原告委托公证购买了被告的被控侵权产品，应认定被告销售了被控侵权产品，被告亦承认其生产了被控侵权产品，被告辩称公证时与原告代理人签订的购销协议只是许诺销售的理由不能成立。至于产品包装箱上还写有江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司的名称，被告称仅是其在使用该包装箱包装被控侵权产品，被控侵权产品与江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司无关，原、被告双方均不主张江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司为本案当事人，本案不再处理与该公司有关的问题。
被告未经原告许可，生产、销售的被控侵权产品落入了原告专利的保护范围，侵犯了原告的专利权，应立即停止侵权，并赔偿原告的损失。至于赔偿损失的数额，原告提交的由其作为法定代表人的南海市狮中科创摩托车配件有限公司出具的产品销售数量下降的证明因缺乏原始单据印证不足以采信，况且被告的侵权时间现亦无法确定，原告所主张的经济损失（略）元证据不足，被告亦未提交其因侵权所获得利润的证据，法院参考原告的专利权类型、被告的侵权情节等因素酌情判定赔偿额，原告因侵权所支付的合理调查费用亦一并酌情确定。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第某百三十四条第某款第(一)、(七)项、第某、《中华人民共和国专利法》第某一条第某、第某十六条第某、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第某条第(三)、(四)项、第某十一条的规定，判决如下：一、被告从化市常武车辆配件厂在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告梁某专利号为（略）．X号“摩托车油箱(光轮2002－IA)”外观设计专利权的行为；二、被告从化市常武车辆配件厂在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿原告梁某损失人民币5万元；三、驳回原告梁某的其它诉讼请求。案件受理费人民币3981元由原告梁某负担1185元，被告从化市常武车辆配件厂负担2796元。
上诉人从化市常武车辆配件厂不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人梁某的诉讼请求，作出不构成侵权的判决；3、由被上诉人承担本案的有关费用。事实与理由是：1、原审法院对被上诉人的外观设计专利权保护范围认定不正确，因被上诉人的外观设计专利授权公告图片不清晰，不能认定其保护范围，被上诉人应承担败诉责任。2、被控侵权产品与专利图片相比，两者不相同也不相似，上诉人不构成侵权。
被上诉人答某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2003年7月16日，原告梁某向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告从化市常武车辆配件厂：一、立即停止对原告外观设计专利权的侵权行为；二、赔偿原告经济损失（略）元及委托代理人调查取证律师费（略）元共计（略）元；三、承担本案诉讼费用。
本院认为：本案属于外观设计专利侵权纠纷。涉案专利号为（略）．3“摩托车油箱”的外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于合法有效状态，该专利权依法应受法律保护。
在外观设计专利侵权判定中，首先，应确定外观设计专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第某十六条第某规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。本案专利授权公告图片中的专利产品表现为：专利产品整体呈鞍形，其上部是一由前到后逐渐变窄变低的弧面，在弧面靠近前部有一加油口为圆形，加油口周围有一方形凹陷平面框，油箱的两侧面从前上到后下逐渐变窄，在前上后下部的分界处有一“√’形凹陷沟，沟的下边缘形成突起，两侧面的前部亦呈隆起状，后部变薄变平。
在确定外观设计保护范围后，应将被控产品与外观设计专利公告中的图片或者照片中的该外观设计专利产品对比，判断是否构成侵权。将被控侵权产品与专利产品的外观相比较，虽然在油箱口、侧面的“√”形凹陷度及弯位、油箱尾某变方等处略有不同，但从整体观察、综合判断，两者外观相近似，构成侵权。上诉人不侵权抗辩理由不足，本院不予支持。
上诉人从化市常武车辆配件厂未经专利权人梁某的许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵犯了专利权人梁某依法享有的专利权，应承担停止侵权并赔偿损失责任；因本案双方当事人均未能提供充分证据证明因侵权获利或遭受的损失，原审法院综合考虑侵权的性质和情节等因素，酌情判令赔偿5万元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3981元，由上诉人从化市常武车辆配件厂承担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
二00五年九月六日
书记员林恒春
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