上海A置业有限公司与上海B广告有限公司承揽合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:上海市闵行区人民法院

原告（反诉被告）上海A置业有限公司，注册地上海市青浦区X镇×××。

法定代表人张a，董事长。

委托代理人张b，该公司员工。

委托代理人孙a，上海C律师事务所律师。

被告（反诉原告）上海B广告有限公司，注册地上海市嘉定区X镇×××，主要营业地上海市闵行区×××。

法定代表人严a，董事长。

委托代理人陈a，上海D律师事务所律师。

委托代理人孙a，上海D律师事务所律师。

上海A置业有限公司（以下简称A公司）与上海B广告有限公司（以下B公司）承揽合同纠纷一案，本院于2010年7月1日立案受理。先依法适用简易程序，于2010年7月22日公开开庭进行了审理，因B公司在答辩期内提出反诉，且本案案情复杂，后依法转为适用普通程序，并组成合议庭，就本诉、反诉一并分别于同年11月11日、12月30日公开开庭进行了审理。A公司的委托代理人张b、孙a，B公司的委托代理人陈a、孙a到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

A公司诉称：A公司系一家注册在上海市青浦区的置业公司，因建设、开发《A国际品牌中心》项目的需要拟通过户外媒体对外投放广告。2010年2月，B公司以专业户外广告公司的身份主动接触A公司，并声称其拥有众多广告阵地，愿意为A公司有偿提供广告投放服务。在商业谈判过程中，B公司向A公司推介了一块位于“A5与A9（沪青平高速）交叉口左侧（通往A20、A30、A9佘山别墅区、青浦城区方向）”的户外广告牌（以下简称“系争广告牌”），并提供了其实际拥有该媒体阵地广告发布权的一系列文件资料。A公司在实地考察了“系争广告牌”的位置并认真审阅了B公司提供的推介资料后决定选择投放，并且与B公司于2010年3月3日签订了一份《广告制作发布合同》，约定：由B公司自2010年4月1日至2012年3月31日止的2年时间内在“系争广告牌”上为A公司发布户外广告，每年广告费人民币（币种下同）60万元，任何一方单方面终止合约，或其他违约行为导致合同终止，违约方应向守约方赔偿当年度合同金额30%的违约金等事项。

在《广告制作发布合同》签订后不久，B公司立即提出，由于世博会因素加上广告投放本身工作的复杂性，系争广告的投放需要延期。对此，A公司本着诚实信用、相互谅解的原则予以了接受，并同意将投放期限推迟至2010年4月20日，当然，相应的付款期限也作顺延。双方由此签订了《补充协议》。然则，时至2010年4月20日，B公司仍然未能如约发布，并再一次以世博会因素来搪塞，当时，A公司基于信任仍未怀疑，并且全额支付了《广告制作发布合同》项下的定金12万元。2010年5月5日，A公司针对B公司的严重拖延广告发布期限的行为书面致函B公司，要求其立即履约，此后不久，正当A公司急切等待B公司的正式回复时，A公司的员工在驾车经过“系争广告牌”时，发现该“系争广告牌”竟然发布了其他房产公司的广告。A公司气愤之余，立刻致电B公司讨要说法，而此时，B公司竟然摆出一副事不关己的态度，还强指A公司的说法没有依据。2010年6月8日，A公司委托律师向B公司签发了律师函，明确表示解除《广告制作发布合同》，并要求B公司立即返还定金及支付违约金。然B公司针对其恶意违约行为非但没有丝毫歉意，反而倒打一耙，向A公司回复了一份名为《关于律师公函的回函及郑重函告》的函件，强指是A公司违约在先，如此恶言恶行，实令人发指。A公司认为，在日常经济行为中，无论是书面契约还是口头承诺，当事各方都应遵照执行。本案中，B公司在系争《广告制作发布合同》存续期间，竟然擅自将广告牌转卖给他人，导致合同无法继续履行，在此情况下，A公司以B公司根本性违约导致合同无法继续履行为由行使解除权，当属有效；由此，A公司支付的定金亦应返还；至于B公司的违约责任在合同中存在明确约定，即当年度广告投放总额（60万元）的30%（18万元），此项应当得到法院的支持；最后，A公司为了本次诉讼聘请专业律师所支付的费用，根据约定亦应由B公司承担，故起诉至法院，要求：1、判令原、被告双方于2010年3月3日签订的合同编号为x(沪青平高速)X-X-X-0001的《广告制作发布合同》于2010年6月8日解除；2、判令B公司立即向A公司返还广告制作发布合同项下的定金12万元；3、判令B公司向A公司支付广告制作发布合同项下的违约金18万元；4、判令B公司向A公司支付本案的律师费15,000元；5、本案诉讼费由B公司承担。

B公司答辩并提出反诉称：A公司违约在先，且造成了B公司损失，故不同意A公司的诉讼请求。原、被告双方签订的《广告制作发布合同》约定由B公司为A公司制作并发布户外广告，发布期为2年，自2010年4月1日起至2012年3月31日止，合同总价款120万元，A公司应当在合同签署后的7个工作日内向B公司支付当年合同广告费总额的20%作为定金，即应在2010年3月10日前支付12万元。但在合同签订后，A公司迟迟不支付定金，B公司多次催促，A公司均以各种借口推脱。A公司的拖延行为导致B公司未能及时启动广告画面的制作工作，2010年3月底，B公司再次向A公司催促定金支付，并且与A公司签订了《补充协议》，将原定的发布时间推迟至2010年4月20日。《补充协议》签订后，A公司仍未支付定金，也不提供相关材料，致使广告发布迟迟未能启动。时值上海世博会开幕之际，为了保证市容市貌统一协调，广告柱权利人上海E发展股份有限公司（以下简称E公司）屡屡催促B公司发布广告画面，否则将拆除相关广告柱。因A公司拖延支付定金，致使画面未能如期发布，最终在2010年4月底，广告柱被E公司拆除。B公司随即告知A公司，因A公司迟迟不支付定金，导致广告画面未能如期发布，广告柱已被E公司拆除。A公司的行为严重损害了B公司的合法权益，故反诉要求：1、判令解除原、被告于2010年3月3日签订的编号为x（沪青平高速）X-X-X-0001的《广告制作发布合同》；2、判令A公司支付违约金18万元；3、判令A公司支付因违约行为给B公司造成的损失16,667元；4、诉讼费由A公司负担。

A公司针对反诉辩称：B公司不具有广告发布权，构成根本违约，故希望驳回B公司的反诉请求。

A公司为支持其本诉的诉讼请求及反驳B公司的反诉请求，向本院提供如下证据：

1、B公司的营业执照、媒体基本信息（徐泾段）、A5A9绿化带两侧单立柱租赁合同各1份，证明“系争广告牌”的坐落位置以及根据B公司提供的资料，“系争广告牌”的广告发布权独占性地属于B公司；

2、《广告制作发布合同》1份，证明原、被告针对“系争广告牌”的广告发布等事宜签订了书面协议；

3、《补充协议》1份，证明应B公司要求，A公司同意将广告发布期限迟延至2010年4月20日；

4、上海农村商业银行网上银行转账凭证1份，证明A公司支付了广告制作发布合同项下的定金12万元；

5、告知函1份，证明A公司于2010年5月5日明确向B公司指出其存在违约的事实，并责令其限期整改，但B公司不予理睬；

6、照片1份，证明“系争广告牌”上赫然发布着“玫瑰里-玫瑰绽放金丰国际社区”字样的广告；

7、律师公函1份，证明A公司委托律师向B公司致函，要求解除广告制作发布合同并责令其承担包括返还定金、赔偿违约金在内的法律责任；

8、《关于律师公函的回函及郑重函告》1份，证明B公司非但对其违约行为拒不认账，反而歪曲事实，强指A公司违约；

9、律师聘用合同、律师费发票各1份，证明A公司为参与本次诉讼聘请律师，支付了律师费15,000元，依据广告制作发布合同第12条第2款规定，该律师费应由B公司承担；

10、从上海市工商行政管理局网站上查询的记录3页，证明与B公司签订租赁合同的E公司是不存在的；

11、B公司的执行总监姚a与A公司的市场部总监李小青的QQ、邮件记录（附姚aQQ资料）X组，证明姚a在2010年4月8日还在书面告知A公司广告位无法如期发布，向A公司推荐其他位置的广告位。A公司之所以迟延支付定金是因为B公司一直以书面或口头方式告知因世博会的原因，可能无法正常发布广告；

12、情况说明2份，证明原、被告双方还签订2份广告发布合同，B公司承诺的广告位均有问题，故A公司对B公司产生了怀疑。

B公司对A公司提供的证据1、2、3、4、8、9真实性均无异议，但认为证据1恰恰证明B公司对“系争广告牌”有发布权；证据2有特别约定，在签订合同后的7日内甲方没有支付定金的，B公司有单方面解除权并有权追究甲方的违约责任；对证据3的证明内容有异议，不是延迟至2010年4月1日发布，而是迟延至2010年4月20日发布，发布的内容没有变化；证据4中的12万元定金已收到，但是A公司在付款时并未通知B公司，在收到A公司6月8日的律师函时，B公司才知道此情况；证据5未收到，该函中称4月1日发布广告与补充协议内容不符，且4月底已通知A公司“系争广告牌”已被拆除，A公司5月份要求继续履行合同与事实不符；证据6真实性无法确认，与本案无关；证据7已收到，但对函中要求B公司支付违约金及广告柱已转让给他人的内容不予认可，A公司怠于支付定金，B公司有单方解除权；对证据9的关联性有异议，A公司主张律师费无依据，根据合同第12条，因乙方原因才能主张律师费，而本案是A公司的违约导致合同不能履行；对证据10真实性无法确认，不予质证；对证据11的真实性无异议，但认为可证明B公司对涉案广告位是有发布权的，双方一直在沟通拆除问题，并建议更换广告位，但A公司不同意，在其知道涉案广告位拆除后才支付定金，属于恶意诉讼；证据12与本案无关，不予质证。

B公司为支持其抗辩意见及反诉请求，向本院提供如下证据：

1、《广告制作发布合同》（同A公司提供的证据2）1份，证明A公司应于合同签订后7天内支付B公司定金，合同第4条第2款特别约定，若A公司未按时支付定金，视为其违约，B公司有权单方终止合同，由A公司承担损失。A公司于2010年4月28日支付定金，已违约；

2、上海文广广告有限公司出具的证明1份及照片若干，证明A公司称B公司将“系争广告牌”发布权转让给其他公司没有依据；

3、2008年3月16日，B公司与E公司签订的《A5A9绿化带两侧单立柱租赁合同》1份，证明B公司在与A公司签订合同时，具有“系争广告牌”的租赁权及发布权。B公司向E公司租赁的广告牌，每座每年20万元，即每月16,667元，此为反诉诉请3的损失依据；

4、E公司工商档案材料1份，证明E公司合法存在，该公司名称从上海E发展股份公司更名为上海E发展有限公司；

5、付款凭证3份，证明B公司与E公司间的合同真实存在，不存在A公司认为的欺诈。

A公司对B公司提供的证据1真实性无异议，对证明内容有异议，因B公司称世博会严打的原因，双方之后签订了补充协议，将发布时间延期，因B公司未能提出有把握的建议，故A公司未按主合同支付定金；合同约定世博期间发布广告不可能取得执照，当时A公司未注意此条款，没有执照的发布是无效的，该合同约定也无效，因B公司未取得发布的执照，A公司有权拒付费用；证据2没有证明力；对证据3真实性有异议，E公司已于2010年1月28日从股份有限公司变更为有限公司，但此合同上加盖的章仍是上海E发展股份有限公司；对证据4真实性无异议，但工商资料中E公司的章与E公司证明上的章不一致，现“系争广告牌”已被拆除，却没有拆除的往来文件，无法证明B公司有“系争广告牌”的广告发布权；证据5仅证明B公司支付过钱款，不能证明其与E公司的合同真实且已履行。

本院对原、被告双方提供的证据的认证意见为：A公司提供的证据6不能证明是“系争广告牌”，证据10不能证明E公司不存在；证据12与本案无关联，其他证据均与本案具有关联性；B公司提供的证据均与本案具有关联性。

根据上述有效证据，并结合双方当事人在庭审中的陈述意见，本院查明本案事实如下：

2010年3月3日，原、被告双方签订了编号为x（沪青平高速）X-X-X-0001的《广告制作发布合同》，约定A公司（甲方）委托B公司（乙方）制作并发布户外广告，签订合同时，乙方确认合同约定的发布地点广告位已获得合法有效的发布权，并取得相关政府部门的默认或许可。甲、乙双方的合同以双方约定的实际发布为准。[备注：由于上海世博期间，合同约定的发布地点广告位无法获得任何部门或机构的任何审批文件，待上海世博会结束二个月后，乙方开始着手向有关管理部门申请正常的发布手续（前提条件是上海户外管理机构或部门放开审批政策），获得发布手续后，乙方第一时间向甲方提供相关发布批文]。户外广告媒体坐落地点：A5与A9（沪青平高速）交叉口左侧（目前公益画面）（通往A20、A30、A9佘山别墅区、青浦城区方向）。户外广告媒体的基本情况：喷绘外打光。户外广告媒体规格：324平方米（长18米×高6米，共3面）（单立柱高度另加高6米）。广告发布期：乙方同意自2010年4月1日至2012年3月31日止的两年时间内（具体上画时间以政府相关部门默认许可的时间为准，如迟延，计算甲方的发布时间相应顺延，乙方不承担违约责任）。广告发布费用：总计120万元，每年60万元。特别约定：2、如合同签订后甲方7天内没有按照合同约定支付定金，并且10天内未能提供上发布前到相关政府管理机构审批备案的资料[甲方营业执照复印件、商标注册证明（受理通知书也可以）、委托授权书、画面设计稿……等]，视为甲方违约，乙方可以单方面取消双方已经签订的合同，并追索甲方的违约责任。备注：按乙方的要求，甲方已经积极提供，最终实在无法提供的，甲方将不承担违约责任。付款条件：合同签署后7个工作日内，甲方应向乙方支付定金为当年合同广告费总额的20%，计12万元；自本合同所约定的广告画面制作发布完毕，并经过甲方验收合格后，按如下方式支付……。违约责任：2、因乙方原因未能按照本合同规定的期限发布广告，乙方应按每日1‰的比例就逾期发布的天数向甲方支付违约金。若乙方逾期30日仍未能发布广告，甲方有权通知乙方解除合同，甲方为此发生的经济损失（包括合理的律师费用）均由乙方承担；3、如发生广告媒体的毁损、拆除、迁移等不属于本合同约定的不可抗力事件，甲方有权解除本合同并要求乙方退还多收取的广告发布费用，并追究相关责任；6、甲、乙双方任何一方单方面终止合约，或其它违约行为导致合同终止，违约方应向守约方赔偿当年度合同金额30%的违约金。合同还对其他事项作了约定。

2010年3月25日，原、被告双方签订《补充协议》1份，约定三份合同（注：原、被告间共签订有三份合同，另二份合同与本案无关）的发布时间均更改为自2010年4月20日至2012年4月19日止。除发布时间有所更改，所有其他条款依旧参照原有三份合同执行。

2010年4月28日，A公司通过网上银行支付给B公司12万元，用途为货款。

2010年6月8日，A公司委托律师给B公司发律师函，主要内容为：A公司已支付定金12万元，但B公司以“世博严打”为由，至今未发布广告，A公司员工目睹合同所确定的户外媒体上发布着其他公司的广告，故有理由怀疑B公司与E公司签订的《A5A9绿化带两侧单立柱租赁合同》的真实性，现广告合同不存在继续履行的可能性，系B公司的过错所致，因此正式函告：1、双方签订的《广告制作发布合同》于2010年6月8日解除；2、于接函后3日内返还定金12万元；3、于接函后3日内赔偿违约金18万元。

同日，B公司向A公司发出《关于律师公函的回函及郑重函告》，主要内容为：我公司与贵公司于2010年3月3日签署了3份户外广告发布协议，按约定应于2010年3月18日内，贵公司就3份合同分别支付26万元、11.6万元、12万元。但贵公司已先期严重违约。迄今为止，我公司没有收到贵公司应该支付的相应费用。前期，我公司为贵公司上画已支付了大量的费用，包括霓虹灯制作安装费用、阵地费用，而贵公司却未能根据合同规定支付任何费用，已经构成严重的先前违约行为。贵公司委托律师致函我公司，但未明确解除哪一份合同，并且对解除的效力我公司有异议，必要时我公司将提起诉讼确认贵公司该解除通知的效力，至于返还定金和违约金的要求，我公司不能认同，同时我公司认为系贵公司违约行为造成合同不能履行，为此，我公司与贵公司还多次进行协商、沟通，即使解除也是我公司因贵公司的违约行为而发函要求解除。恳请贵公司与我公司通过协商的方式解决3份合同项下的所有问题。

因双方协商未果，A公司于2010年6月25日与上海F律师事务所（以下简称F所）签订《律师聘用合同》，全权委托处理与B公司的合同纠纷之事，代理律师费为15,000元。F所已于2010年7月1日出具给A公司律师费15,000元的发票。

另查：B公司曾与E公司签订《A5A9绿化带两侧单立柱租赁合同》，约定由B公司租赁E公司在A5高速与沪青平高速交叉口青浦段绿化带两侧30米范围内单立柱阵地发布品牌和产品促销广告，租赁期限为2008年4月16日起至2013年7月15日止。但在本案审理过程中，B公司明确其向E公司租赁的“系争广告牌”，在与A公司签订广告制作发布合同后，已由于世博会整顿的原因，于2010年4月底被有关部门拆除。

本院认为，原、被告签订的《广告制作发布合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，故当事人均应予以恪守履行。按合同约定，A公司应于合同签订后的7天内（即2010年3月10日前）支付定金12万元，若不予支付，B公司有权单方面取消合同并追究A公司的违约责任。A公司未能在此日期前支付定金，确已属违约。但是，B公司并未选择取消合同，根据B公司在庭审中的陈述及双方工作人员间的QQ、邮件记录显示，尽管A公司未付定金，但B公司还是愿意继续履行合同，且双方在为世博会期间能否发布广告、何时能发布广告沟通。之后，双方签订《补充协议》，将广告发布期变更为2010年4月20日至2012年4月19日止，同时约定其他条款按原《广告制作发布合同》执行。B公司与A公司签订《补充协议》的行为也表明其放弃了因A公司违约而单方面取消合同的权利，其选择继续履行合同。A公司抗辩因签订了《补充协议》，且因世博会的原因能否按期发布广告不确定，故其未按时支付定金不算违约，本院不予采信。

广告的发布须前期制作广告画面，故无论根据合同约定，还是广告发布的特点，A公司迟至同年4月28日才支付给B公司12万元，且在汇款的用途上注明货款，已属违约，A公司应承担相应的迟延付款的违约责任。本院注意到，双方在合同的“特别约定”及“违约责任”条款中均有对逾期付款违约行为的责任约定，但是，在“特别约定”条款中仅约定“乙方可以单方面取消双方已经签订的合同，并追诉甲方的违约责任”，至于该违约责任如何追诉并未约定。在“违约责任”第1条中有违约金的计算方式约定，但是B公司并未按此条款主张对方承担违约责任，根据不告不理原则，本院不能擅自以此条款追究违约者责任。在庭审中，B公司明确其依照“违约责任”第6条主张A公司承担18万元违约金。由于此条款约定“甲、乙双方任何一方单方面终止合约，或其它违约行为导致合同终止，违约方应向守约方赔偿当年度合同金额30%的违约金。”故本院认为，B公司依据此条款主张逾期付款的违约责任不符合本案案情，即A公司的违约行为与该条款约定的应付违约金的违约行为不符合。该条款约定的违约情况是当违约行为导致合同终止的情况发生时，才应支付违约金。A公司虽未按时支付定金，但该违约行为未导致合同终止，B公司也未因此选择终止合同，双方仍在继续商谈合作事宜，故B公司依此条款约定主张A公司支付违约金18万元，本院不予支持。

原、被告签订的《广告制作发布合同》明确了广告需发布在“系争广告牌”上，故“系争广告牌”的存在是本案合同得以继续履行的根本。B公司作为“系争广告牌”的提供义务人，应设法保证“系争广告牌”合法存在。但是，B公司明确“系争广告牌”已于2010年4月底被拆除。“系争广告牌”被拆除，致使A公司的合同目的无法实现，双方间的合同也将无法继续履行，因此，B公司未能保证提供“系争广告牌”，属于根本违约，应承担相应的违约责任。当A公司发现“系争广告牌”已不存在时，虽误认为B公司将“系争广告牌”转为发布其他公司的广告，但A公司已意识到B公司的行为已属恶意毁约，原、被告双方签订的合同已无法履行，便委托律师，函告B公司双方签订的合同于2010年6月8日解除并要求B公司退还定金、支付违约金。A公司的行为符合合同约定，也于法有据。A公司以B公司违约为由起诉要求B公司退还已支付的定金并支付违约金并补偿律师费损失，符合合同约定，本院予以支持。但是A公司要求判决确认双方间的合同已于2010年6月8日解除，B公司反诉要求判令解除双方间的合同，本院认为已无判决的必要。双方间的合同已经解除，无需法院再行判决。A公司在发现合同目的不能实现时，依据法律规定发律师函给B公司，通知解除合同并追究其违约责任，故合同已于通知到达时解除。此外，《补充协议》约定广告发布期自2010年4月20日开始，之后双方在为能否按期发布而协商，但至4月底，“系争广告牌”即被拆除，B公司根本违约造成合同不能履行，故B公司要求A公司赔偿其向E公司租赁“系争广告牌”1个月的租金损失，本院难以支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告上海B广告有限公司于本判决生效之日起十日内退还给原告上海A置业有限公司定金12万元；

二、被告上海B广告有限公司于本判决生效之日起十日内偿付给原告上海A置业有限公司违约金18万元；

三、被告上海B广告有限公司于本判决生效之日起十日内偿付给原告上海A置业有限公司律师费损失15,000元；

四、驳回反诉原告上海B广告有限公司要求反诉被告上海A置业有限公司支付违约金及损失的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费6,025元、反诉案件受理费（已减半）2,116.67元，均由被告上海B广告有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长吕清芳

审判员黄某美

代理审判员陈务宁

书记员钟益青