河南省高级人民法院
民事判决书
(2002)豫法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：河南均衡新技术有限责任公司。住所地：郑州高新技术产业开发区X路X号。
法定代表人：张某甲，该公司董事长。
委托代理人：张某乙，河南国丰律师事务所律师。
委托代理人：贺某，河南通际律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），现任河南均衡新技术有限责任公司总经理兼总工程师。
委托代理人：张某乙，河南国丰律师事务所律师。
委托代理人：贺某，河南通际律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：马某某，男，回族，X年X月X日出生，住（略），现任河南均衡新技术有限责任公司办公室职员。
委托代理人：张某乙，河南国丰律师事务所律师。
委托代理人：贺某，河南通际律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郑州恒科实业有限公司。住所地：郑州市X路X号。
法定代表人：韩某某，该公司董事长。
委托代理人：刘某某，该公司总经理助理。
委托代理人：庆勇，河南世纪通律师事务所律师。
原审被告：邹某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），原河南均衡新技术有限责任公司职员。
上诉人河南均衡新技术有限责任公司(以下简称均衡公司)、徐某某、马某某因侵犯商业秘密纠纷一案，不服郑州市中级人民法院(2001)郑经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州恒科实业有限公司(以下简称恒科公司)委托代理人刘某某、庆勇，徐某某，马某某及其二人和均衡公司委托代理人张某乙、贺某等到庭参加诉讼。原审被告邹某某经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1988年2月，国家物资局批准中国物资储运总公司(以下简称中储总公司)成立郑州电子称厂(以下简称电子称厂)，该厂为全民所有制企业，主要从事电子称、衡器、传感器、包装机等产品的生产与销售。1993年5月18日，电子称厂研究、开发的QZD型自动定量包装机(以下简称ZD系列半自动包装机)通过了中国计量科学研究院计量器具新产品定型鉴定，正式投放市场。1995年9月5日，电子称厂下发应变式电子吊称(以下简称OCS系列电子吊称)新设计计划任务书，当时任总工程师的徐某某在任务上签名，具体开发OCS系列电子吊称，研制经费为12万元，开发重点为解决温度特性和稳定性、可靠性，并于1996年12月21日设计完成，开始投放市场，在华南、西北、山东、上海等地均有销售。此后，徐某某离开电子称厂，成立郑州恒力科技有限公司(以下简称恒力公司)，1998年2月21日，天津中储商贸股份有限公司(以下简称天津商贸公司)与徐某某等18位自然人申请注册恒科公司，3月4日领取营业执照，注册资金为500万元，其中天津商贸公司出资425万元，徐某某等18位自然人出资75万元，住所地为郑州开发区X路X号。1998年4月11日，天津商贸公司与中储总公司签订收购电子秤厂协议书，由天津商贸公司收购中储总公司下属的电子秤厂全部资产。1998年4月23日，恒科公司下发文件，聘任徐某某为该公司总经理兼总工程师。1998年11月28日，任恒科公司总经理的徐某某签发计划任务书，开发（略）自制袋立式全自动包装机(以下简称DXD系列全自动包装机)，开发期限自1998年12月10日至1999年5月30日，开发经费为36万，其中包括购样机费用，技术开发关键是：成形器、导料辊、滑柱、封刀、机架、软件开发、元器件选用、外协加工、外观商品化要求等。1999年5月29日，该开发任务完成，开始投放市场。1999年4月29日，天津商贸公司以电子秤厂全部无形资产、部分固定资产275万元投入恒科公司，将恒科公司的注册资本增加为1000万元，其中天津商贸公司占70%股份，徐某某等自然人占30%股份，同时恒科公司出资425万元购买电子秤厂部分固定资产，租赁其剩余固定资产，并以承接电子秤厂全部负债为条件，取得电子秤厂全部流动资产的所有权。1999年8月18日，恒科公司就上述事项进行了工商变更登记。1999年6月1日，徐某某以恒科公司总经理身份签发计划任务书，开发便携式无线动态轮重仪(以下简称便携式轮重仪)生产技术，开发期限自1999年6月10日至1999年9月10日，开发经费为（略）元，开发技术关键为板式传感器的设计与制作、A/D转换模板和动态数据处理软件。2000年3月10日，该项技术开发完成，其产品开始投放市场。电子秤厂在存续期间为保护其技术，在其与马某某、邹某某签订的劳动合同书中，均要求二被告遵守企业规章制度，不得泄露企业商业秘密，并与马某某专门签订保守企业商业秘密协议书。恒科公司成立后，于1998年6月22日印发《关于保守公司商业秘密的暂行规定》，并于7月14日经恒科公司首届2次职代会通过开始施行，其中第二章公司商业秘密的范围和内容第八条规定：“公司未公开的新产品开发计划和方案；未正式投放市场的新产品的所有技术资料以及所有产品涉及技术核心部分的资料。”；第九条规定：“公司经营方面的合同、协议、底价等有关业务情况。”第十条规定：“公司经营管理的客户名单、管理方法、经营技巧、销售渠道以及其它经营信息等。”第十五条规定：“公司员工解聘下岗或解除、终止劳动合同时，应将原工作岗位的有关公司商业秘密及其他全部资料，按要求及时送交原部门负责人或接管此项工作的人员，任何人不得拒绝移交，更不得私自销毁、复印、复制和藏匿。”；第十九条规定：“调出人员及已与本公司解除劳动合同的人员，……。三年内不得利用本公司的商业、技术秘密、销售渠道、客户名单、经营信息等从事与本公司同类产品生产经营相同的活动。否则，上述行为一经发现，将按照国家有关法律、法规追究其法律责任，并要求其赔偿公司为培养其生产技能所支付的费用及公司因此造成的损失。”徐某某作为恒科公司总经理在印发该规定的通知上签署了姓名。1999年3月10日，恒科公司在其下发的业务人员考核办法第七条第9款中规定：“业务人员若为业务之需要从公司客户信息库中提取客户信息，必须报经总经理或主管业务的公司领导批准。客户信息采用专用纸打印并对信息做拆分和加密处理，公司要求业务人员按所提取信息量交纳一定数额的信息责任押金。业务人员不得提取辖区以外的信息。任何业务人员不得以任何形式泄露企业客户信息及其它企业秘密，业务人员若发现信息丢失或泄露，应立即向公司领导汇报，以便公司及早采取防范措施。信息管理人员、业务人员及公司其他人员若有故意泄露客户信息或者其它企业秘密者，公司可以解除其劳动合同，必要时追究其法律责任。业务人员年度业务活动结束后，应将信息提取原件交回市场信息部，凭交回证明报主管业务的公司领导批准后领回信息责任押金，不能按要求退还信息提取原件者，公司没收信息责任押金。若发生信息泄露事件公司将追究责任。”1999年4月1日，恒科公司发布文件和资料控制程序管理标准，对文件和资料进行严格分级管理，并于1999年7月1日起实施。2000年2月28日，徐某某又签发恒科公司《2000年销售业务人员考核办法》，其中第七条第9款的规定与1999年度考核办法中的规定相同。在日常生产、经营活动中，恒科公司的技术图纸、客户信息资料的借阅均需经两个以上负责人签字许可，并限期偿还。另外，恒科公司还将其日常销售客户名单及资料进行加黑处理，以防止被擅自复印。2000年2月28日，恒科公司与郑州纺织机械厂特种加工分厂(以下简称郑纺机特工分厂)签订的加工DXD系列全自动包装机协议中，明确约定：供方应为需方提供技术保密工作，不得向第三方扩散需方技术资料以及为它方提供同类加工，若违约供方应赔偿需方十倍该合同货款的损失，加工结束后，需方收回所有技术文件。徐某某作为主管领导批准了此份采购协议。马某某在恒科公司期间，先后任销售部经理、新产品销售部经理，负责为公司进行客户开发。邹某某在恒科公司期间任该公司华南办主任，负责广东、广西、海南、香港地区的产品销售，并多次从公司调阅有关客户信息资料。徐某某、马某某、邹某某自2000年5月起相继辞去在恒科公司的工作。2000年6月23日均衡公司成立后，徐某某任该公司总经理，马某某、邹某某负责均衡公司的产品销售业务。均衡公司成立后，开始生产、销售DXD-2000型全自动包装机、OSC系列电子吊秤、BCS便携式动、静态汽车轮秤和ZD型自动定量包装机四种产品，并在《湖南物资快讯》、《汇中信息》、《物通信息》及《计控信息报》上刊登广告，其中载明徐某某为总经理，业务联系人为马某某、邹某某。此外，均衡公司还在其公司主页(（略）.com.cn)上刊登有其生产的上列四种产品的名称及技术指标。均衡公司在其印制的该四种产品的宣传单上，亦有对上述四种产品的介绍。同时，由马某某联系，均衡公司销售给郑州黄河公路大桥管理处便携式轮重仪1台，价值5.6万元。均衡公司销售给河南省高速公路管理局(以下简称省高管局)便携式轮重仪5套，价值30万元。均衡公司销售人员刘某林(此前在恒科公司任销售员)将恒科公司放在莲花集团包装厂试用的一台（略）型全自动包装机送回恒科公司，又送去两台均衡公司制造的（略）型全自动包装机供其试用。均衡公司还向中国物资储运成都公司青白江仓库、兰州铝厂股份有限公司电解二厂及上海丰顺物资有限公司销售OCS电子吊秤若干台。恒科公司发现均衡公司上述生产、销售行为后，认为其生产、销售的该四种产品的名称和技术特征与其产品名称、特征相同，而该技术及销售客户名单均为其商业秘密，遂诉至法院，要求均衡公司等停止对其商业秘密的侵害并赔偿损失。
另查明：电子秤厂研制开发的ZD系列半自动包装机和OCS系列电子吊秤，自投放市场以来，在许多地区有一定的市场占有率，恒科公司接收电子秤厂资产后，该两种传统产品的销售收入仍在恒科公司的收入中占有一定的比例，并长期拥有大批固定客户。恒科公司研制开发的便携式轮重仪投放市场后，经过销售人员长期的市场开发，在多个省市X路管理系统均有销售，其中包括省高管局和郑州黄河大桥管理处均曾为恒科公司客户。恒科公司开发的DXD系列全自动包装机研制开发完成后，由郑纺机特工分厂加工出样机，运至莲花集团包装厂试用，后被退回。
2000年8月至9月，均衡公司业务员张振峰(原恒科公司业务员)向郑纺机特工分厂联系购买了（略）型全自动包装机的主要零部件，加工成两部样机后，由刘某林运至莲花集团包装厂试用。
均衡公司和徐某某在庭审中向原审法院提供了生产ZD系列半自动包装机、OCS系列电子吊秤及便携式轮重仪的图纸，徐某某认可该图纸与恒科公司该三种产品的图纸基本相同，均为其在恒科公司期间绘制并存盘，均衡公司的图纸为其在原图基础上加以改进而成。二者不同之处有：便携式轮重仪的提手、称重板槽数量、轮重仪侧面孔径大小、传感器和仪表之间信号传输方式不同；ZD系列半自动包装机驱动电源不同。均衡公司及被告徐某某未向原审法院提供（略）型全自动包装机的生产图纸。
上海精汇包装设备有限公司等单位均生产半自动和全自动包装机，在其产品宣传册上载有产品技术规格、工作原理、外型尺寸等。
徐某某在恒科公司期间，曾制订2000年度工作计划，计划2000年度完成销售收入3500万元(其中电子吊秤销售700台，原有产品实现销售收入2500万元，新产品销售收入为1000万元)，实现利润350万元，力争实现利润400万元。
原审法院认为：我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密是指：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。即同时具备了秘密性、新颖性、实用性和价值性才能成为商业秘密而受到法律保护。商业秘密包括技术水平、技术潜力、新技术前景预测等技术信息和新产品的市场占有情况及如何开拓市场、产品的区域性分布、经营战略等经营信息。恒科公司所述的四种产品中，ZD系列半自动包装机和OCS系列电子吊秤的生产技术，为电子秤厂投入人力、物力自行研制开发，尽管国内其他厂家亦生产同类产品，但所有生产厂家和公开发表的刊物均未记载生产加工该产品的具体图纸和资料，故该技术仅为电子衡器行业的部分专业人员所掌握，而并非为公众所知悉，故该技术具备新颖性；电子秤厂研制完成后，很快将该产品投放市场，经过众多销售人员的努力工作，产品销量迅速增长，吸引了一批新老客户，具有了一定的市场占有率，成为电子秤厂的传统产品，同时每年也为电子秤厂带来显著的经济效益，故该技术具备实用性和价值性；同时，电子秤厂亦注重该技术的保密工作，这包括与马某某和邹某某签订的劳动合同中要求二被告遵守厂里的规章制度，且与马某某还专门订立了保密协议，要求其保守技术秘密和经营信息秘密，故应视为电子秤厂已主动采取了保密措施，该技术信息及利用该技术加工的产品的销售信息均符合商业秘密的构成要件，属于电子秤厂的商业秘密。天津商贸公司收购电子秤厂后，将电子秤厂的全部无形资产注入恒科公司，上述商业秘密亦属于无形财产，故恒科公司拥有了上列技术信息及经营信息商业秘密的所有权。便携式轮重仪和（略）型全自动包装机的生产技术为恒科公司自行研制开发，其同样投入了大量的人力、物力，最终开发成功，该产品投放市场后，通过销售人员的努力工作及对市场销售形势的正确决策，已打开市场局面，在部分地区销售逐日上升，2000年预计销售收入高达1000万元，故该产品的技术信息同样具备实用性和价值性；国内外虽有同类产品生产、销售，但其核心技术及详尽生产方案从未公开，仅为该行业部分专业人员所知悉，故其同样具备新颖性；恒科公司为保护其技术信息和销售信息，专门制订了保密规定、文件资料管理办法和年度考核办法，对关键技术资料和客户资料进行保密管理，并对客户资料进行了加密处理，且保密规定系经公司职代会通过，已符合公示条件，恒科公司在委托郑纺机特工分厂加工（略）型全自动包装机时，亦有保密条款，故该信息已具备秘密性，因此，上述技术信息和销售信息符合商业秘密的构成要件，属于恒科公司的商业秘密。均衡公司辩称前两项技术为电子秤厂所有，恒科公司无权处分的主张，因天津商贸公司已将电子秤厂包括该两项技术在内的全部无形资产注入恒科公司，并已进行公告，故均衡公司上述主张理由不成立，不予采纳。均衡公司等四上诉人称该四项技术已公开，任何人均有权生产、销售的主张，因相关资料上仅显示该四种产品的外部特征、产品特性和工作原理，其核心技术及详细生产图纸从未公开，故均衡公司等上述主张理由不成立，原审法院不予采纳。徐某某辩称（略）型全自动包装机系恒科公司从上海购买样机后复制而成，该技术并非恒科公司自行研制的主张，因为恒科公司该行为属反向工程，而反向工程乃是对合法取得的产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成份以及制造方法或工艺的行为，该过程是揭示产品中所包含的商业秘密的过程，属正当竞争行为，恒科公司为此花费大量的人力、物力及时间，其在开发成功后将其开发成果作为秘密管理，故该技术仍不为人所共知，应视为商业秘密，徐某某上述抗辩主张，理由不成立，原审法院不与采纳。徐某某辩称OCS电子吊秤生产技术其早已掌握，其有权生产该产品的主张，因其提交的证据缺乏关联性，无法对抗电子秤厂研制开发该项技术这一事实，且其在恒科公司期间签署的一些文件中，亦将该技术列为秘密管理，因此该主张理由不成立，原审法院不予采纳。均衡公司辩称便携式轮重仪技术其已申请专利，故该项技术为其合法拥有的主张，因该技术申请专利与否不影响对该技术是否属于恒科公司商业秘密的判断，故该主张原审法院不予采纳。综上，恒科公司拥有的上述四种产品的技术信息和经营信息属于商业秘密，应予保护。
徐某某曾为恒科公司的总经理兼总工程师，在其任职期间签发了研制开发计划书和有关销售计划、任务书，掌握着恒科公司的技术秘密和客户名单、经营战略、市场预测等经营信息。马某某和邹某某曾为恒科公司营销人员，因企业生存和发展的需要，在其职责范围内掌握了恒科公司的客户名单并经常与客户保持联系，与客户建立了一定的关系。为避免商业秘密的泄露，电子秤厂曾专门与马某某签订有保密协议，恒科公司则制订了保密规定交职代会通过后开始实施，其中规定雇员无论是在职期间还是调离到其他单位或者因某种原因离职以后，都必须保守其所掌握的公司的商业秘密，由于该规定曾是由徐某某签字，且已经公示，故该规定对徐某某、马某某和邹某某均有约束力，该三人均负有保守恒科公司商业秘密的义务。徐某某、马某某、邹某某辩称其从未与恒科公司签订过保密协议，应不负保密义务的主张，理由不成立，原审法院不予采纳。徐某某、马某某、邹某某辩称即使恒科公司该规定中有竞业禁止条款的存在，但因恒科公司从未支付过补偿费，故该规定不具备约束力的主张，因竞业禁止的补偿费应由单位和离职人员事先约定或离职时商定，鉴于恒科公司未与上列三人约定补偿费，故该补偿费应另行商定，但在双方未商定该费用前，上述三人仍负有一种后契约义务，即仍负有保守商业秘密的义务，故徐某某、马某某、邹某某上述主张，理由不成立，原审法院不予采纳。
均衡公司生产、销售的ZD系列半自动包装机、OCS系列电子吊秤、便携式轮重仪和DXD系列全自动包装机系使用徐某某的技术生产，其与恒科公司的产品名称、型号基本相同，且徐某某认可，均衡公司向原审法院提交的前三种产品的加工图纸系在恒科公司产品图纸的基础上更改而成，均出自同一存盘文件，故均衡公司该三种产品所采用的技术与恒科公司商业秘密具备实质上的相似，仅在个别之处有所不同。均衡公司未提供DXD全自动包装机的生产图纸，仅陈述系从郑纺机特工分厂购买了一些半成品部件后自行加工而成，而郑纺机特工分厂曾为恒科公司加工过该机器，故应视为均衡公司所采用的技术与恒科公司商业秘密完全相同。徐某某辩称其为均衡公司生产的上述四种产品与恒科公司完全不同的主张，理由不成立，原审法院不予采纳。徐某某作为恒科公司商业秘密的掌握者，不履行保密义务，擅自将其知晓的技术秘密泄露给均衡公司，由均衡公司生产出相同产品来与恒科公司进行竞争，已构成对恒科公司商业秘密的侵犯，应对本案纠纷负主要责任。故恒科公司要求判令均衡公司和徐某某停止侵害商业秘密、赔礼道歉并赔偿损失的诉请，理由成立，原审法院予以支持。均衡公司和徐某某辩称其未侵犯恒科公司商业秘密的主张，理由不成立，原审法院不予采纳。
马某某和邹某某从恒科公司离职后，在均衡公司从事销售业务，擅自将其掌握的客户信息泄露给均衡公司，使均衡公司将其所生产的产品销售给恒科公司的固定客户，包括郑州黄河大桥管理处、省高管局及周口莲花集团包装厂等，并在一些地区以降低销售价格为手段，挤占市场销售份额，获取非法利润，其行为已构成对恒科公司商业秘密的侵犯，同样应对本案纠纷负主要责任。恒科公司要求马某某、邹某某停止对其商业秘密的侵害、赔礼道歉并赔偿损失的诉请，理由成立，原审法院予以支持。马某某辩称并非其提供给均衡公司客户名单，而系客户主动与均衡公司联系，其本人并未侵权的主张，理由不成立，原审法院不予采纳。邹某某辩称其已交回所有资料，未构成侵权的主张，因其在恒科公司期间必然要接触到恒科公司的客户资料，经过长期积累，形成客户信息，而其将资料交还与否并不影响其掌握恒科公司的商业秘密，故该主张理由不成立，原审法院不予采纳。
关于损失赔偿额的计算，由于均衡公司等的不正当竞争行为，使恒科公司在商业信誉、市场销售份额、竞争优势上均受到严重损失。而均衡公司等因侵权行为所获得的利益不仅是产品上的利润，而且还可取得竞争优势，包括所节约的研制、开发的成本。故均衡公司、徐某某、马某某、邹某某对于恒科公司可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿。既包括恒科公司本身收入的减少，也包括恒科公司预期的若干年内的利益。恒科公司OCS系列电子吊秤的开发费用为12万元、（略）型全自动包装机开发费用为36万元、便携式轮重仪开发费用为2.4万元，均衡公司等应赔偿恒科公司以上三项开发费用共50.4万元。恒科公司（略）型全自动包装机单台售价为36万元，其利润率为55%，其该机单台利润为19.8万元。均衡公司生产了两台供莲花集团包装厂试用，故侵权产品数量为两台，恒科公司因均衡公司上述行为损失利润39.6万元。恒科公司便携式轮重仪的单台售价为5.6万元，其利润率为55%，故单台利润为3.18万元。均衡公司销售给省高管局便携式轮重仪6台，销售给郑州黄河大桥管理处便携式轮重仪1台，故侵权产品数量为7台，恒科公司为此损失利润22.26万元。根据恒科公司保密规定中规定的三年竞业禁止期限，恒科公司对其上述产品获利的预期至少为三年，且由于均衡公司的侵权行为致使恒科公司在未来几年内失去了上述客户，故上列两项利润损失应连续计算三年，均衡公司等应赔偿恒科公司利润损失的数额为185.58万元。恒科公司开发成本和利润损失额合计为235.98万元，由于恒科公司请求赔偿的损失220万元未超过该数额，故恒科公司要求均衡公司等赔偿损失220万元的诉请，理由成立，原审法院予以支持。均衡公司等辩称恒科公司2000年财务报告中显示为盈利，故其不存在任何损失的主张，因恒科公司并非仅生产上述四种产品，且利润损失亦仅针对被挤占市场份额部分，故该主张理由不成立，原审法院不予采纳。原审法院判决：一、均衡公司、徐某某、马某某、邹某某于本判决生效之日起立即停止披露、使用恒科公司ZD系列包装机、OCS系列电子吊秤、便携式轮重仪和DXD系列包装机的技术信息和经营信息的商业秘密。二、均衡公司、徐某某、马某某、邹某某于本判决生效之日起五日内在《郑州晚报》上刊登不低于300字的致歉声明，向恒科公司赔礼道歉，声明内容由原审法院审定。三、均衡公司、徐某某、马某某、邹某某于本判决生效之日起十日内赔偿恒科公司损失220万元。逾期，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回恒科公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由均衡公司、徐某某、马某某、邹某某负担。
均衡公司、徐某某、马某某不服原审判决向本院提起上诉称：一、恒科公司的四种产品不属于商业秘密。其中1、OCS系列电子吊称是徐某某在恒力公司设计的，无论是电子称厂，还是恒科公司均无完整的设计图纸；2、关于DXD系列全自动包装机，均恒公司的产品比恒科公司的产品有着很大的不同，有了实质性的改进；3、关于便携式轮重仪，均恒公司成立时，恒科公司的产品尚未研制成功，正在试验阶段，而且在2001年上半年还未取得该产品的计量器具制造许可证。均衡公司的便携式轮重仪的设计与恒科公司的同种产品设计明显不同，均衡公司的便携式轮重仪还有专利证书；4、ZD系列半自动包装机是一种广泛应用的成熟设计，其结构设计在许多资料中都有介绍，是一种公知技术。而且均衡公司的产品和恒科公司的产品也有明显不同。二、根本就不存在徐某某从恒科公司的产品图纸上存盘，并在该图纸基础上改进形成均恒公司的图纸的情况。均衡公司的产品设计图纸和恒科公司的产品图纸是不相同的，均衡公司的产品图纸是自己设计的。三、恒科公司所谓的客户名单，是公共信息，构不成商业秘密。四、原审在损失计算方面也无任何依据，研制费、从上海购买（略）全自动包装机的费用等不应计入损失，逾期利润乘以3计算损失亦没有任何依据。最主要的是均衡公司未销售过全自动包装机。请求二审法院依法查明事实，驳回恒科公司的诉讼请求。恒科公司答辩称：1、DXD系列全自动包装机、ZD系列半自动包装机、OCS系列电子吊称、便携式轮重仪均是恒科公司自行研制开发的，徐某某一直是这些研制开发项目的主要领导人，掌握上述各项技术秘密。2、关于客户名单，恒科公司对客户和供应商经过收集、广泛联系、沟通信息，投入了大量的努力，形成了商业秘密。马某某、邹某某是恒科公司的销售人员和股东，马某某还任恒科公司的销售部经理掌握了衡科公司的客户名单，他们把这些客户带到均衡公司，当然侵犯了恒科公司的商业秘密。3、对恒科公司的侵权给恒科公司造成了巨大损失，原审判决认定的数量远远不能弥补。请求二审法院驳回均衡公司的上诉，维持原判。
二审查明的事实除与原审相同外，另查明：1、二审中均衡公司提供了名称为“整体板式称重传感器”的实用新型专利证书，以证明均衡公司的产品同恒科公司的便携式轮重仪不同。证书显示：专利号为ZL（略）.1，专利申请日为2000年6月27日，设计人：肖国领，专利权人：均衡公司，授权日为2001年3月29日。而恒科公司提供的便携式轮重仪设计开发计划中，肖国领是恒科公司该项目的项目负责人。恒科公司称，均衡公司2000年6月23日成立，2000年6月27日即申请了该专利，更说明均恒公司侵犯了恒科公司的商业秘密。2、对DXD系列全自动包装机，二审庭审中，均衡公司等上诉人承认是在对恒科公司的设备进行反向研究的基础上改进组装成的。3、徐某某二审开庭时承认在其1997年离开电子称厂时，OCS系列电子吊称已经试制成功，进行试用。而恒科公司提供的由徐某某签字的电子吊称设计验证报告表明设计完成的时间为1996年7月25日。
本院认为：恒科公司主张的ZD系列半自动包装机、OCS系列电子吊称、DXD系列全自动包装机及便携式轮重仪，系电子称厂和恒科公司投入了人力、财力、物力等自行研制开发的，并形成了恒科公司的主要产品，虽然均衡公司等上诉人提出国内其他厂家亦生产同类产品，而且提供了一些相关的技术原理、资料等，但所有生产厂家和公开发表的书刊中均无生产加工相关产品的具体图纸和资料，属同行业的专业人员经研发后才能掌握的技术，并非已为公众所知悉的技术，在产品的图纸及相关产品的制造中，仍具备有新颖性，也因市场的需求而具有价值型和实用性。并且无论是电子称厂还是恒科公司，都对相关技术及信息采取了合理保密措施，同相关人员也签订了保密协议，因而已构成了恒科公司的商业秘密。故均衡公司等上诉人提出相关技术已经都为公知技术，所有相关行业的普通技术人员都能依据资料“照猫画虎”，即可完成设计，然而利用现有的公知资料这样的“猫”到成“虎”的过程毕竟还有许多诀窍之所在，故均衡公司等上诉人的该项理由不能成立，本院不予支持。均衡公司等上诉人提出均衡公司类似于恒科公司的ZD系列半自动包装机、OCS系列电子吊称及DXD系列自动包装机因为未有上市销售，所以不构成侵权。对于技术秘密侵权的判定是在侵权人无法提供其商业秘密合法来源的情况下，以“接触加相似”的基本原则来认定是否侵权的。在均衡公司已经生产并已在网络、广告中进行宣传的情况下，完全可以依据上述原则进行确定，至于产品是否上市只是侵权行为严重与否及确定赔偿数额的依据，故均衡公司等上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于均衡公司等上诉人称，DXD系列全自动包装机系均衡公司对恒科公司产品零部件进行反向研究开发基础上自行设计而成的，系合法取得。在此且不论均衡公司等上诉人利用其在恒科公司了解的信息从郑纺机特工分厂购买走了该厂为恒科公司定做的零件是否侵权问题，仅从均衡公司等上诉人的陈述中就可得出，均衡公司的产品是在模仿恒科公司产品基础上的改进，而反向工程只有在此前未参与或接触该产品设计秘密、对原产品技术开发并不了解内情为前提，才可能不构成侵权。本案中，一些参加过恒科公司全自动包装机研发工作的人员又用反向技术研发自己参与研发的产品，这等于是用恒科公司的产品在“回忆”恒科公司的技术，因此，用此种反向工程来论证该项技术的合法来源的理由难以成立，本院不予支持。关于OCS系列电子吊称问题，均衡公司等上诉人提出，电子称厂未完成该产品的开发计划，是徐某某在恒力公司时开发研制后带到恒科公司的。但二审开庭中，徐某某已承认在其离开电子称厂时，该产品已试制完成，而恒科公司提供的有徐某某签字的电子吊称设计验证报告表明，设计完成的时间为1996年7月25日。徐某某等人到恒力公司后继续使用该技术，直到徐某某等人将恒力公司的资产全部入股到恒科公司，恒科公司继续将OCS系列电子吊称作为自己的主要产品，因此，当徐某某等人在恒科公司的股份仍未退出时，其仍应遵守恒科公司的保密制度的前提下，又将该项技术在均衡公司使用，已经对恒科公司构成了侵权，故均衡公司等上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于便携式轮重仪问题，均衡公司在二审中提交了国家专利局授予的实用新型专利的专利证书，证书显示该专利的设计人是肖国领，而肖国领也是恒科公司的技术人员。从目前的情况看，至少可以得出两点结论：一是便携式轮重仪的相关技术已因申请专利而被公开，因而恒科公司主张的该项技术的技术秘密已经丧失了秘密状态；二是原审认定系徐某某提供该技术秘密的事实已发生了变化，而肖国领将恒科公司的该项技术秘密带到均衡公司，该公司又使用了该项技术，故均衡公司亦侵犯了恒科公司的便携式轮重仪技术技术秘密。至于上诉人称2001年上半年恒科公司未取得便携式轮重仪的计量器具制造许可证问题，因该许可证取得与否与侵权是否成立无直接的因果关系，因此该理由亦不能成立。另外，均恒公司等上诉人在上诉中一再称上述几项技术和产品中，均衡公司与恒科公司的技术有很大改进，不具有实质性相似。本院认为，从现有证据已经确认，上述产品系电子称厂和恒科公司研发的，其具有商业秘密的特性，而作为掌握这些技术秘密的人员，又在相同产品上进行改造，然后以这种改进来否认产品的相似，进而否定侵权，这样的理由是不能成立的。关于ZD系列半自动包装机和OCS系列电子称恒科公司是否有诉权的问题，因天津商贸公司已收购了电子称厂，天津商贸公司又于1998年4月将电子称厂的资产(包括无形资产)、人员投入到恒科公司，并于1999年8月进行了工商变更登记，因此，包括ZD系列半自动包装机和OCS系列电子吊称在内的技术秘密自然也属于恒科公司所有，均衡公司等上诉人称恒科公司无诉权的主张不能成立，本院不予支持。关于客户名单是否是恒科公司的商业秘密问题，均衡公司提出本案所涉及的客户名单是销售人员自然联想即可获得的公知信息，不具有秘密性。客户名单实质上是公司投入大量的人、财力等培养的一种基于人员和公司信誉而形成的相互信赖的联系关系，并非所有对应行业的单位均能纳入法律上认定的客户名单的范围，对本案涉及的客户名单系恒科公司的销售人员经过努力形成的联系，具有商业秘密的必要特征，马某某、邹某某等在自己的工作纪录中和工作报告中已有记载，因此，均衡公司、马某某上诉称本案涉及的客户名单非恒科公司商业秘密的理由不能成立，本院不予支持。关于“竞业禁止”条款问题，均衡公司等上诉人称恒科公司对徐某某、马某某、邹某某等有“竞业禁止”的规定，因恒科公司未支付补偿费，故应无效。按照现有的有关规定，要求职工承担保密义务，应当支付补偿费，但规定中在双方就补偿费问题未形成一致意见时，并非保密义务就可以解除，徐某某、马某某、邹某某仍负有一种后合同义务，对相关的商业秘密仍有保密的义务，至于补偿费问题双方可另行协商，故因相关人员的行为，造成均衡公司在一定时期内侵权，均衡公司及其相关人员应承担侵权责任。关于损失赔偿问题，原审判决是以相关产品的研发费加上销售产品的利润计算三年为计算方法，因为研发费中开支项目和数额以及原审认定的销售数量、利润率等计算依据双方分歧很大，目前有关的证据又不很充分，本院根据本案中侵权行为的时间、行为的情节轻重、均衡公司生产、销售情况、恒科公司利润损失情况等综合情况分析，酌定赔偿损失20万元。均衡公司的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院(2001)郑经初字第X号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费承担部分。
二、变更郑州市中级人民法院(2001)郑经初字第X号民事判决第三项为“均衡公司、徐某某、马某某、邹某某于本判决生效之日起十日内赔偿恒科公司损失20万元，逾期按中国人民银行规定的逾期付款利率计息。
二审案件受理费（略）元，由均衡公司、徐某某、马某某承担（略）元，恒科公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长刘某华
代理审判员王永伟
代理审判员庞敏
二○○三年一月二十一日
书记员刘某珍
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