广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：岑某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审被告)：霍某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉两上诉人共同委托代理人：何万龙、李小军，均是广东京兆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：容浩，广东中信致诚律师事务所律师。
上诉人岑某某、霍某某为与被上诉人周某某买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认为：周某某未依法取得煤炭经营资格而进行煤炭经营，违反了法律的禁止性规定，其与岑某某之间订立的煤炭买卖合同因违反了法律的强制性规定而无效。合同无效，双方就合同所取得的财产应予返还，不能返还的折价补偿。根据已查明的事实，岑某某因合同取得的煤价值为（略）元，扣除已支付的5000元，仍应向周某某返还（略）元，但对周某某请求的逾期付款违约金，不予支持。霍某某与岑某某之间是夫妻关系，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故霍某某应对岑某某在本案中的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国煤炭法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、岑某某应于判决发生法律效力之日起十日内向周某某返还折价款（略）元；二、霍某某对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回周某某的其他诉讼请求。案件受理费5523元，由岑某某承担，霍某某承担连带给付责任。
上诉人岑某某、霍某某不服原审法院上述判决，共同向本院提起上诉称：被上诉人周某某起诉的证据只有一张欠条复印件，在一审第一次开庭后，双方依法官之意为调解、和解目的进行协商，在岑某某完全不知情的情况下，周某某作了电话录音。此后原审法院过分倚重该电话录音的证据效力，作出对两上诉人不利的判决。原审判决认定上述电话录音是新的证据属于适用法律错误。一审程序中的新证据必须是在一审举证期限届满后新发现的证据或者是确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许在延长的期限内仍无法提供的证据。上述电话录音是在第一次开庭后才形成，根本不存在“发现”的问题。而且一审第一次开庭结束后，法官建议双方庭后进行沟通，力争调解或和解成功。此后，双方两次通电话协商和解此事，从该电话录音的前因后果及内容都可以看出，岑某某在电话录音中对所涉及案件事实的认可完全是为达到调解或者和解目的而作出的妥协，并不是岑某某主动与周某某联系要求确认这些重要事实，故依法不得将该为和解协商目的之电话录音在其后的诉讼中作为对两上诉人不利的证据使用。最后，周某某有诱骗和弄虚作假的故意，其所提交的通话录音的取得手段不合法。且在一审庭审中质证时，播放的是复制品，且播放中多次停顿、杂音很多，有可能经过编辑，在交谈中双方只是协议撤诉，并没有确认任何欠款具体数额的内容，故对该电话录音依法不应确认其证据有效性。该电话录音与周某某提交的欠条复印件证明力不足，不能形成证据链条互相印证两上诉人尚欠周某某货款的事实。综上所述，请求二审法院撤销原判，驳回周某某的诉讼请求，并判令其承担本案一、二审的全部诉讼费用。
上诉人岑某某、霍某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人周某某答辩称：2002年5月前，周某某与岑某某一直有着业务往来，由周某某向岑某某开办的南海市穆院学校建兴砖厂(以下简称建兴砖厂)供应煤，但岑某某一直未能及时支付货款。经追收，岑某某陆续还款并于2004年7月22日写下一张《欠条》，确认欠周某某煤款（略）元。此后，岑某某于2004年8月支付5000元，至今尚欠（略）元。周某某凭上述《欠条》起诉至一审法院，请求维护自己的合法权益。原审法院原定于2004年11月9日开庭，但当日周某某被告知因岑某某申请笔迹鉴定，开庭取消，法院的工作人员向周某某收取欠条原件，在周某某反复询问收取证据原件是否要签收的情况下，该工作人员称不需要，便将原件拿走。一个月后，因岑某某没有交纳鉴定费，原审法院通知于2004年12月9日进行开庭审理，当庭审进行到举证阶段，审判长要求周某某出具《欠条》原件时，周某某惊愕地提出《欠条》原件已交给法院，于是审判长当时宣布休庭，并告知于2004年12月15日再开庭。因事态严重，周某某向原审法院及立案庭负责人反映情况，要求进行调查。因调查工作的影响，2004年12月15日的开庭亦被取消。而在这段时间里，周某某与岑某某通了两次电话并作了录音，岑某某在两次通话中均承认《欠条》上所欠的金额，并应提出了分期付款的意愿。在原审法院2005年3月30日第二次真正开庭时，周某某向法院提交了该电话录音证据。因此，岑某某在上诉状中认为周某某起诉的证据只有一张《欠条》复印件与事实不符，其在一审时的答辩观点在客观上已经承认了《欠条》的存在。而且在原审法院于2004年12月9日第一次开庭审理时，根本不存在法官建议双方进行调解、和解的情况，至于电话录音，从其内容来看，岑某某的自认完全是对客观事实的认可，并非是为达成调解所作的妥协。上述电话录音证据是在原审法院第一次开庭审理，第二次开庭审理前形成的证据，周某某的举证完全符合举证规则的要求。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人周某某在二审期间没有提供新证据。
本院经审理查明：建兴砖厂是由上诉人岑某某个人开办的独资企业，于1997年3月21日成立，于2002年5月21日注销。被上诉人周某某于一审期间向原审法院提供了一份《欠条》复印件，内容为岑某某于2004年7月22日确认建兴砖厂欠周某某煤款（略）元。周某某于一、二审庭审期间均表示在已将相应原件交给原审法院，但未能提供原审法院收取该证据原件的收条。
在原审法院第二次开庭审理本案时，周某某提供了一份其与岑某某之间电话录音证据，通话时间为2004年12月27日和28日，即原审法院第一次开庭审理之后，显示岑某某于通话中曾向周某某确认拖欠其煤款（略）元，并要求分期还款。
另在二审期间，本院当庭播放存放于周某某提供的手机中的原始电话录音，岑某某确认其确实于2004年12月27日和28日与周某某进行了两次通话。
本院认为：被上诉人周某某未依法取得经营煤炭的资格，其与上诉人岑某某之间的买卖煤炭关系违反了国家的禁止性法律规定，应认定为无效。双方就该无效合同取得的财产应互相返还，不能返还的折价补偿。根据周某某提供的《欠条》复印件以及电话录音证据，可证实岑某某从周某某处取得煤的价值为（略）元，扣除其已支付的5000元，仍应向周某某返还（略）元。对于周某某请求岑某某支付逾期付款违约金，不予支持。上诉人霍某某与岑某某是夫妻关系，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故霍某某应对岑某某的上述债务承担连带清偿责任。关于周某某提供的电话录音证据的效力问题，由于该电话录音证据是在原审法院第一次开庭审理之后才形成的证据，故周某某于原审法院第二次开庭审理时提交并不违反有关的举证规则，该证据应属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(一)项规定的新证据，对岑某某、霍某某上诉认为周某某提供的电话录音证据不属于新证据的主张，本院不予支持。两上诉人还认为岑某某在电话录音中是为达成调解协议或和解的目的作出妥协而认可案件的有关事实，不应在诉讼中作为对其不利的证据，首先岑某某并不否认其曾与周某某发生过这两次通话，而根据电话录音的内容可证实岑某某对欠款事实的承认是对客观事实的认可，并在此基础上提出分期还款的计划，双方在通话前后并没有提出进行调解或和解的意思表示，在通话过程中也并没有体现出岑某某有为达成调解或和解而对欠款事实作出妥协性认可的意思表示，而且原审法院在第一次庭审过程中亦没有要求双方当事人庭后自行调解或和解，故对两上诉人的上述主张，本院不予支持。两上诉人还提出周某某取得该证据有诱骗和弄虚作假的故意，而且该电话录音可能经过编辑，不应确认其证据有效性，本院亦不予采纳，因为本院在二审期间已当庭播放保存于手机中的原始电话录音，岑某某并未能举证证实其因受欺诈而与周某某进行通话和电话录音经过编辑。综上，该电话录音证据与《欠条》复印件相结合，可证实岑某某拖欠周某某款项（略）的事实。岑某某、霍某某的上诉理由不成立，对其上诉请求，应予驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5523元，由上诉人岑某某、霍某某承担。
本判决为终审判决。
审判长黄烈生
代理审判员卢海
代理审判员安建须
二00五年八月三十一日
书记员赵静
书记员黄迅桦
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