上诉人（原审被告）抚州东临公路投资管理有限公司，住所地江西省抚州市X路X号。
法定代表人邓某甲，董事长。
委托代理人高建萍、曹某，江西抚仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）抚州四方联消费资讯传播策划有限公司。
法定代表人邓某乙，总经理。
委托代理人余富根，江西斯正律师事务所律师。
上诉人抚州东临公路投资管理有限公司（以下简称东临投资公司）因合作协议纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2008）临民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人高建萍、曹某，被上诉人的委托代理人余富根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理，查明以下事实：
1、2006年10月26日，抚州四方联消费资讯传播策划有限公司（以下简称四方联公司）与东临投资公司经共同协商，就合作开发经营东临公路全部广告媒体事宜签订一份合作协议。协议中东临投资公司为甲方，四方联公司为乙方，协议主要内容为：1、双方共同投资组建“抚州东临公路广告有限公司（暂定名），其中甲方以东临公路广告媒体经营权投资占总股本的35%，乙方以现金投资占总股本的65%，拟注册资本为30万元，新公司按《公司法》依法经营。2、由乙方派人出任总经理，甲方派人出任副经理共同负责东临公路广告的经营开发，进行科学规划，引进新技术。3、甲方派一名财务人员负责公司财务工作，工资福利由乙方承担。乙方投入的固定资产按年折旧处理入账，甲方根据乙方投入固定资产折旧的多少按投资比例将收费经营权同步折旧入账。4、甲方保证拥有东临公路全程广告媒体的经营权，由于媒体经营权所致的纠纷由甲方负责协调解决。5、新公司自主经营自负盈亏，公司经营利润由双方按3.5：6.5比例分成，甲方不承担经营风险，负责协调关系，给乙方创造经营便利条件，免除乙方工程车辆通行费。甲、乙双方精诚合作，合作期限为5年。6、甲、乙双方需本着互惠互利的态度精诚合作，甲方不得再将广告经营权转移，乙方不得签订子母合同等有关损害“抚州东临公路广告有限公司”的事情。一经发现合作协议立即中止并赔付对方损失等。合同签订后四方联公司、东临投资公司均在合同上签字盖章。
2、协议签订后，双方按约定设立了抚州东临公路广告发展有限公司。
3、广告公司成立后，四方联公司为广告媒体建设投资了人民币x元，建设项目为高架三面广告牌，沿途人文景观雕塑系列和三座沿途路牌广告及收费站灯箱5座。为公司建设投资人民币x元，项目为网站及黄某广告，画册及对外广告宣传、公司招牌办公用品订报电话等和企业文化建设、广告照明维护、员工工资等。
4、抚州东临公路广告发展有限公司对外经营由四方联公司负责行使，公司在经营过程中，于2007年10月29日与抚州新时代建材家居市场有限公司签订了为期五年的广告合同，广告发布费每年人民币8万元共计人民币40万元，已收定金5万元。2008年3月1日东临公司、抚州东临公路广告发展有限公司与东乡县欧阳盛世文化传播有限公司签订了为期四年的广告位租赁合同，租金共计人民币7万元。现已收取现金x元，同期乙方还收取周某油漆站台灯箱广告费1000元、收扬子地板双面广告牌费1200元。
5、东临投资公司、四方联公司在共同经营期间，设在南昌大学抚州分院对面的高炮广告牌，由于东临投资公司没有办理相关申报审批手续，违反了法律、法规和城市管理规定。抚州市城市管理行政执法局于2008年7月15日下告知书限期东临投资公司拆除。
6、四方联公司、东临投资公司一同参与协调处理，后东临投资公司又单独与城管局签订协议书，将广告牌移位拆除。2007年2月9日东临投资公司单独与东乡经济开发区管理委员会签订书面协议，同意东乡经济开发区管理委员会在东临公路沿线设立9座高架广告牌、一个龙门架，并享有所有权，东临投资公司可无偿使用一座高架广告牌，东临投资公司要求东乡管委会所设的广告牌只能做公益广告宣传，不能做商业广告。东乡管委会所制作的广告牌事先未经东临投资公司同意，也未征求东临投资公司意见，在既成事实的情况下，东临投资公司本着对东乡管委会谅解的情况下与其签订了协议，但此协议的签订，东临投资公司没有征得四方联公司同意，事后四方联公司也没有认可。
原审法院认为，四方联公司、东临投资公司为设立抚州东临公路广告发展有限公司签订合作协议，该协议合法有效。四方联公司、东临投资公司均应按照协议履行，正确行使双方权利和履行义务。东临投资公司违反合作协议第四条、第六条的约定擅自与东乡经济开发区管理委员会、市城管局签订协议，造成四方联公司的投入和可得利益损失，现四方联公司提出要求解除合作协议，要求东临投资公司赔偿投入经济损失30万元，符合法律规定，予以支持。四方联公司要求东临投资公司赔偿投入经济损失30万元，但四方联公司实际投入为人民币x元，且应当剔除已得收入x元。四方联公司的经济投入应为x元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，判决：一、解除抚州四方联消费资讯传播策划有限公司与抚州东临公路投资管理有限公司于2006年10月26日签订的合作协议。二、抚州东临公路投资管理有限公司赔偿抚州四方联消费资讯传播策划有限公司经济损失计人民币x元。限本判决发生法律效力后十日内付清。案件受理费5800元，由抚州东临公路投资管理有限公司负担。
宣判后，东临投资公司不服向本院提起上诉称：上诉人以自己名义与东乡管委会、市城管局签订协议均是与被上诉人法定代表人共同实施并得到其认可的；被上诉人的投入是合作公司的资本金，其损失要在对合作公司清算的基础上才能确定。故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人四方联公司答辩称：上诉人擅自将东临公路的广告经营权移转他人，构成违约；被上诉人未同意上诉人以自己的名义与市城管局、东乡管委会签订广告经营权移转协议；上诉人在经营过程中的投入即损失。故请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理，上诉人东临投资公司与被上诉人东临投资公司对原判查明的第1、2、4点事实无异议，且有证据予以证实，本院予以确认。
上诉人东临投资公司对第3点事实无异议；被上诉人四方联公司对原判查明的第3点事实中投资数额及项目无异议，但认为总投资中含四方联公司实际投入的24万元、抚州东临公路广告发展有限公司收益投入6万余元。本院对抚州东临公路广告发展有限公司在广告经营中投资金额及项目予以确认。
上诉人对原判查明的第5点事实中设立在南昌大学对面的高炮广告牌因未办理审批手续被移位拆除无异议，但认为审批手续不应由上诉人去办理而应由抚州东临公路广告发展有限公司自行办理；对第6点事实中上诉人东临投资公司以自己的名义与抚州市城管局、东乡管委会签订了协议无异议，但认为协议经过了四方联公司的认可。被上诉人对第5、6点事实无异议。本院对“设立在南昌大学对面的高炮广告牌因未办理审批手续被移位拆除”、“东临投资公司以自己的名义与抚州市城管局、东乡管委会签订了协议”这两点事实本身予以确认。
另查明，2006年10月26日《合作协议》附件《东临公路广告公司经营发展规划》列明了6项有具体竣工时间的投资项目，四方联公司并未依约全部按期完成、仅完成了其中的高炮广告牌等部分项目。抚州东临公路广告发展有限公司2006年11月成立后，除当年办理工商年检注册后，2007年至今未办理年检注册手续。2008年7月22日，邓某乙出具承诺书，承诺东临公路临川入口处的高架广告牌的迁移拆除由东临投资公司负责总承包、费用在抚州东临公路广告发展有限公司收入中支付。2009年7月15日，江西东乡经济开发区管理委员会、抚州市城市管理行政执法局分别出具证明，证明四方联公司邓某乙、上诉人东临投资公司均到参与南昌大学对面高炮广告、东临公路东乡开发区段高架广告牌事宜的协商。
本案的争议问题：
1、关于广告牌审批手续办理的问题。
上诉人东临投资公司认为，被上诉人未依法办理有关高炮广告牌的审批和设立许可的手续，被抚州市城市管理局限期拆除并最终异地重置，被上诉人存在过错。
被上诉人四方联公司认为，合作协议约定上诉人要保证拥有东临公路广告媒体经营权并负责协调解决因之所致的纠纷，其中包含了向相关部门申请审批的义务，故南昌大学对面广告牌应由上诉人负责申办审批，而上诉人未申请审批导致移除存在过错。
本院认为，设立广告牌须经过行政审批是国家机关行政管理的要求，广告媒体的经营权实质是一种民事权利，民事权利的行使须依法符合行政管理的要求。因此，办理广告牌的审批手续只是抚州东临公路广告有限公司具体行使其经营权的一个步骤，并不属于《合作协议》第4条约定的“由于媒体经营权所致的纠纷”。且行政管理仅仅要求广告媒体经营权在行政管理范围内行使，不会必然导致经营权的丧失。同时依照《合作协议》第5条的约定，新公司自主经营自负盈亏。抚州东临公路广告有限公司成立后应以自己的名义对外作出民事行为并办理相关行政审批手续。在南昌大学对面设立高炮广告牌，应由抚州东临公路广告有限公司向主管部门提出申请获得批准后方能设立。而抚州东临公路广告有限公司一直由被上诉人四方联公司负责对外具体经营，被上诉人四方联公司在负责广告公司经营期间，未依法申请审批，在南昌大学对面设立高炮广告牌，导致拆除重置，被上诉人四方联公司存在过错。
2、关于双方当事人是否违约的问题。
上诉人东临投资公司认为，其与东乡管委会、市城管局签订协议均是与被上诉人法定代表人共同实施并得到其认可的，没有违反协议；最终以自己的名义达成协议，是抚州东临公路广告发展有限公司未按规定进行企业工商年检，致使其对外行使民事行为不被认可；被上诉人未按协议足额出资且未按期完成发展规划违约。
被上诉人四方联公司认为，未经许可录音形成的证据不合法；抚州市城管局与东乡管委会出具的证明属证人证言但没有具体负责人签字，不能作为证据使用；上诉人与他人签订东临公路广告媒体经营权移转协议未经被上诉人同意，违反了合作协议；被上诉人已按协议履行了全部出资，发展规划不是强制性的。
本院认为，抚州市城市管理行政执法局、江西东乡经济开发区管理委员会出具的证明盖有单位公章，具有真实性、合法性，足以证实上诉人东临投资公司在与抚州市城管局、东乡管委会签订的协议的过程中，被上诉人四方联公司法定代表人同时也作为广告公司法定代表人的邓某乙参与了协商。被上诉人四方联公司主张东临投资公司陈京立与四方联公司邓某乙间的通话录音未经其许可，不能作为证据使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。经审查，被上诉人并未能提供反证推翻该通话录音或证明通话录音侵害了其合法权益或存在违反法律禁止性规定的情形。因此，被上诉人认为该通话录音未经其许可不能作为证据使用的主张不能成立。故上诉人提供的通话录音及邓某乙的承诺书能够充分地证实东临公路临川入口处的高架广告牌的移除经过了邓某乙的同意。对于2007年2月上诉人与江西东乡经济开发区管理委员会签订的协议，上诉人提供的东乡管委会的证明仅仅能证明被上诉人的法定代表人邓某乙到参与协商活动，并不能证明协议内容经过邓某乙的同意，上诉人也未提供其他证据证明协议内容经过被上诉人认可。虽然上诉人与东乡管委会间的协议是在既成事实的状态下为解决问题达成的，且被上诉人在其后对抚州东临公路广告发展有限公司的经营过程中一直未提出异议，但被上诉人没有书面或以其他形式明确认可该协议。同时，按照双方签订的《合作协议》（含附件《东临公路广告公司经营发展规划》）及《补充协议书》，被上诉人四方联公司应出资33.15万元（51万×65%）及应按经营规划项目完成投资。然而抚州东临公路广告有限公司成立后，被上诉人未按约投入全部注册资金，也未按发展规划如期完成投资项目。综上，双方均存在违反合作协议的行为且双方对解除合作协议均无异议，该协议已无继续履行的必要，应予解除。
3、被上诉人四方联公司的损失如何确定。
上诉人东临投资公司认为，我方同意解除合作协议，但合作协议是抚州东临公路广告发展有限公司的基础，协议解除后，公司也就应当解散清算，公司清算前被上诉人的损失无法确定。
被上诉人四方联公司认为，依据合作协议，因上诉人违约造成被上诉人的投入无法收回；被上诉人的投入即其损失，上诉人总投入24万元，损失就是24万元；上诉人应当按合作协议的约定，赔偿被上诉人的投入损失。
本院认为，所谓损失是指财产的减少，被上诉人四方联公司投入资金建设广告媒体等实际是财产从一种形式转化成另一种形式，并不必然导致财产的减少。事实已查明，被上诉人经营抚州东临公路广告发展有限公司过程中的投入仍然以广告媒体等的形式存在，没有灭失。因此，被上诉人认为其投入即是其损失的主张不成立，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。上诉人东临投资公司与被上诉人四方联公司在合作协议中约定，双方共同投资组建“抚州东临公路广告有限公司”，上诉人以东临公路广告媒体经营权投资占总股本的35%、被上诉人以现金投资占总股本的65%，新公司按《公司法》依法经营、新公司自主经营自负盈亏，公司经营利润由双方按比例分成。根据该约定，双方投入及盈亏的负担均是以公司的形式按照公司法进行的，上诉人及被上诉人在投入财产或资金后成为抚州东临公路广告有限公司的股东，所投入的财产也成为该公司的法人财产，公司对该财产享有直接的权益，而股东享有的则是《中华人民共和国公司法》第四条规定的资产收益、参与重大决策、选择管理者等的权利。对于公司财产的情况，应通过公司的清算才能确定。被上诉人四方联公司的投入在经过以公司的形式运营后，须按公司法的规定通过对抚州东临公路广告发展有限公司的清算才能最后确定其盈亏状态。因此，被上诉人四方联公司提出的损失在抚州东临公路广告发展有限公司清算前无法确定，其主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持抚州市临川区人民法院（2008）临民初字第X号民事判决第一项。
二、撤销抚州市临川区人民法院（2008）临民初字第X号民事判决第二项。
三、驳回被上诉人抚州四方联消费资讯传播策划有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费5800元、二审案件受理费3190元合计8990元，由上诉人抚州东临公路投资管理有限公司负担2697元，被上诉人抚州四方联消费资讯传播策划有限公司负担6293元。
本判决为终审判决。
审判长汤小琴
审判员陈剑波
代理审判员陶峰军
二○○九年九月十一日
书记员周昊
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