广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2005)穗中法刑一终字第X号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢某甲(自报)，男，X年X月X日出生，汉族，出生于四川省富顺县，文化程度小学，住（略）。因本案于2005年3月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。
广东省广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人卢某甲犯强奸罪一案，于2005年6月23日作出(2005)天法刑初字第X号刑事判决，原审被告人卢某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和听取上诉人卢某甲的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年3月4日21时许，被告人卢某甲在外喝完酒后回到其租住的本市X村X街X号101房，见同租一屋的女被害人蒋某(17岁)正熟睡，顿起歹念。被告人卢某甲自己脱掉衣服、裤子，爬上蒋某乙床，用手捂住被害人的嘴巴，强行脱掉蒋某乙衣裤，抓摸其乳房，正强行与被害人发生性关系时，被被害人的男朋友侯某强回来发现，被当场抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人蒋某乙陈述证实，2005年3月4日21时许，她在本市X村X街X号101房睡觉，后感觉有人爬上床，开始还以为是其男朋友，那人用手捂住她的嘴巴，并有酒味，她意识到是其男朋友的姐夫卢某甲，后来卢某甲脱掉她的裤子，把他的阴茎插进她的阴道，抽了三下就射精了，但卢某甲的阴茎不硬，插进了一点点，不深，他还捂住她的嘴巴，她的男朋友此时回来发现并报警。经辨认照片，其指证被告人卢某甲就是强奸她的男子。
2、证人侯某某的证言证实，案发当晚其女朋友一个人在潭村X街X号101房睡觉，他回来时见到卢某甲没有穿裤子压在其女朋友蒋某乙身上，用手捂住蒋某口，蒋某乙内上衣也被上翻至胸部，内裤和睡衣被脱到小腿处，他就踢了卢某甲两脚，卢某甲就起身回到其床上，他就报警。
3、证人卢某丙的证言证实，卢某甲是他父亲，案发当日他与侯某强一起回到潭村X街X号101房，他看见了卢某甲没有穿衣服的情形，卢某甲也承认“搞”(强奸)了他舅妈(蒋某)，并证实卢某甲当天喝了酒。
4、被告人卢某甲供认，案发当日他喝了酒，后脱掉被害人的裤子，摸了被害人的双乳，自己也脱掉了裤子并坐在被害人的床上，但否认有捂被害人的嘴巴和与被害人发生了性关系的事实。
5、作案现场照片经被告人卢某甲辨认并予以签认。
6、公安机关的书面《抓获经过》，证实抓获被告人卢某甲的经过。
原审判决认为，被告人卢某甲以暴力手段，违背妇女意志强奸妇女，其行为已侵犯了妇女的性不可侵犯的权利，构成强奸罪。被告人卢某甲已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条的规定，以被告人卢某甲犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。
宣判后，原审被告人卢某甲上诉认为，其没有用手捂住被害人的嘴，被害人是自愿的，其行为不构成强奸罪，要求本院改判无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人卢某甲违背妇女意志，强行与他人发生性关系的事实清楚，证据充分，有被害人蒋某丁的陈述和辨认上诉人卢某甲的照片笔录、证人侯某某的证言和辨认上诉人卢某甲的照片笔录、证人卢某丙的证言、现场勘查照片和笔录及上诉人卢某甲的签认笔录、广州市公安局天河区X街派出所出具的《抓获经过》等证据证实，上诉人卢某甲在公安机关的审讯中也供认在案。上述证据相互印证，来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢某甲利用被害人熟某之机，违背妇女的意志，采取暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于上诉人卢某甲在实施强奸过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。对于上诉人卢某甲提出没有捂被害人的嘴巴，没有使用暴力，不构成强奸罪的上诉意见。经查，被害人蒋某丁系上诉人卢某甲的亲戚，并同住一出租屋，案发时被害人正在睡觉，上诉人卢某甲酒后趁被害人熟某之机，脱去其的衣服后，用身体压在被害人的身上，用手捂住被害人的嘴巴，不让其叫喊，后拉下被害人的裤子，企图强奸被害人时，被被害人蒋某丁的男朋友侯某强及其儿子卢某戊回来发现，才制止了上诉人卢某甲的犯罪行为，此事实有被害人蒋某丁的陈述和证人侯某某、卢某戊的证言证实，故上诉人卢某甲所提的上诉意见不符合事实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长万云峰
代理审判员江锦权
代理审判员蔡丽君
二OO五年八月三十日
书记员曾凡峰
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