江苏省南通市中级人民法院
民事判决书
（2005）通中民三初字第X号
原告南通骑士广告设计有限公司，住所地南通市X路X号宝隆大厦X楼。
法定代表人韩某某，南通骑士广告设计有限公司总经理。
委托代理人黄静飞，江苏平帆律师事务所律师。
被告南通佳麦食品有限公司，住所地南通市X路X号。
法定代表人徐某某，南通佳麦食品有限公司总经理。
委托代理人郁文冲，江苏南通信阳光律师事务所律师。
原告南通骑士广告设计有限公司（以下简称骑士广告公司）因与被告南通佳麦食品有限公司（以下简称佳麦公司）侵犯著作权纠纷一案，于2005年9月21日向本院起诉，同时提出财产保全的申请。本院受理后，已依法作出保全裁定并采取相应保全措施。2005年11月1日，本院组织双方当事人进行庭前证据交换，并依法组成合议庭于2005年11月10日公开开庭审理了本案。原告骑士广告公司的委托代理人黄静飞，被告佳麦公司的法定代表人徐某某及委托代理人郁文冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告骑士广告公司诉称，2004年9月，本公司受南通市精神文明建设指导委员会办公室（以下简称精神文明办）的委托创作了摄影作品“千年濠河千年南通”，作户外公益广告使用，并在发布的广告中注明“设计：骑士广告”。被告佳麦公司未经本公司同意，以盈利为目的，在其生产的中秋月饼的包装上使用该作品，获取非法利润。被告的行为侵害了本公司的著作权。请求判令被告：1、停止实施侵害著作权的行为；2、赔偿本公司损失16万元；3、承担本案的调查费、律师代理费及诉讼费。
被告佳麦公司辩称，原告骑士广告公司对“千年濠河千年南通”作品不享有著作权，作为公益广告的“千年濠河千年南通”作品，是在公共场所陈列的作品，不享有著作权财产权。原告主张的损失16万元没有依据，本公司理论获利7,000余元，实际获利近乎为零，请求驳回起诉或驳回诉讼请求。
综合原、被告诉辩主张，本案的争议焦点为：1、原告是否对“千年濠河千年南通”作品享有著作权；2、被告在其生产销售的名为“濠河月”的月饼包装上使用的图案是否构成对“千年濠河千年南通”著作权的侵犯；3、如果被告的行为构成侵权，被告应当承担的法律责任，赔偿数额如何确定。
原告骑士广告公司为支持其诉讼主张，提供如下证据：
1、2004年9月10日原告与精神文明办签订的合同；
2、创作“千年濠河千年南通”过程中形成的3张图片；
3、“千年濠河千年南通”作品完成稿；
4、“千年濠河千年南通”作品用作户外公益广告的照片，广告中注明“设计：骑士广告”。
证据1—4证明原告享有摄影作品“千年濠河千年南通”的著作权。
5、2005年9月7日《江海晚报》A版上的一则新闻图片，图片上的主要内容是被告佳麦公司的“濠河月”月饼包装图案；
6、原告于2005年9月8日、9日、10日分别从海门文峰大世界有限公司、江苏文峰大世界连锁发展股份有限公司及被告佳麦公司所设的若干销售点购买的五盒“濠河月”月饼礼盒实物、照片及购买发票。
证据5、6证明被告在“濠河月”月饼包装上使用了“千年濠河千年南通”作品，侵犯了原告的著作权，原告为购买侵权产品支出340元。
7、南通三利彩印厂、南通市坤酿彩印有限公司和南通凯尔印刷有限公司的概况证明及南通中福食品厂的证明；
8、2005年9月13日《江海晚报》A11版“月饼的泡沫究竟有多大卖出三成就能赚钱”的新闻报道。
证据7、8证明月饼包装在印刷行业的起印数量为3,000份及月饼的销售利润。
9、律师代理费发票及诉讼保全的车费发票。证明原告为制止侵权支出律师代理费24,000元、车费300元。
被告对原告提供的合同、图片、完成稿、广告照片、佳麦公司月饼包装礼盒实物及其照片、发票、新闻图片的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为不能证明原告的主张，委托设计合同和广告照片证明“千年濠河千年南通”广告主为精神文明办和南通市委宣传部；由于该作品是摄影作品，原告未能提供底片，且摄影作品在没有约定权利归属的情况下，只能由自然人享有著作权，原告是法人，不是摄影作品的著作权人。对四个企业的证明及新闻报道的真实性无异议，但认为其他印刷厂关于起印数量的证明不能适用本案，《江海晚报》关于月饼利润的报道不具有客观性，均与被告的经营情况不吻合，不能证明侵权所获利润。对原告支出费用票据的真实性不持异议，但认为律师代理费不符合相关收费标准，车费与本案不具有关联性。
被告佳麦公司为支持辩称主张，向本院提供了如下证据：
1、2005年7月23日被告与上海秋琳包装实业有限公司签订的食品包装购销合同和上海秋琳包装实业有限公司2005年10月26日开具的增值税发票；
2、南通嘉禾纸制品包装有限公司（以下简称嘉禾公司）的章程复印件及证明。
证据1、2证明被告仅印制“濠河月”包装盒（包括手袋及内附的8个小盒包装）1,000份，每份包装印价12.5元。
3、被告送货给海门文峰大世界的送货单4张、江苏时代超市海门店商品待验单4张以及南通文峰大世界的查询商品销售数据单。证明被告的“濠河月”月饼礼盒由文峰大世界海门店销售57盒，文峰大世界南通店销售47盒，江苏时代超市海门店销售43盒，三店共计销售147盒。其库存尚未使用的“濠河月”包装盒398盒，被告自设网点销售了455盒，因此被告总共销售602盒，本案所涉损失应以被告销售的602盒月饼所获利润计算。
4、被告与江苏时代超市有限公司的买卖合同，证明被告支付给江苏时代超市海门店的销售费用为货款总额的25%。
5、2004年被告与南通文峰商贸采购批发有限公司签订的联销合同书复印件，证明每月按商品销售收入提成29%作为文峰大世界的销售费用。
6、“濠河月”月饼成本核算表及购买原料面粉、油、馅料等的增值税发票，证明被告销售“濠河月”月饼获利7,016.22元。
7、“濠河月影”的包装实物，证明“濠河月”与“濠河月影”系两种不同的包装。
原告对被告提供的包装购销合同、发票及嘉禾公司的证明等的真实性没有异议，但认为仅在合同当事人之间存在印制包装盒1,000份的事实，不能证明被告的包装盒仅有1,000份。对有关销售数量记录的真实性持有异议。确认被告与江苏时代超市有限公司的买卖合同的真实性，但认为与销售月饼无关。被告与南通文峰商贸采购批发有限公司签订的合同，因系复印件，真实性不予认可。对成本核算表不予认可，对购买原料的发票认为与“濠河月”月饼没有关联性，对“濠河月影”包装实物的真实性予以认可。
原告为反驳被告所陈述的“濠河月”销售数量，补充提供了南通文峰商贸采购批发有限公司关于文峰大世界南通店验收单6份和文峰大世界海门店验收单5份、以及江苏时代超市海门店的验收单明细查询，上述单证记载了佳麦公司在文峰大世界南通店销售“濠河月”月饼76盒，在文峰大世界海门店销售“濠河月影”月饼85盒，并无“濠河月”品种，在江苏时代超市海门店销售“濠河月”月饼43盒，“濠河月影”月饼72盒。以此证明被告佳麦公司提供的在上述商店销售侵权包装产品的数量明显不实，同时证明被告所称的“濠河月”包装仅印制1,000份同样不能成立。被告佳麦公司对原告骑士广告公司补充提供的上述证据的真实性予以认可。但认为被告销售的“濠河月”和“濠河月影”系两种不同的产品。文峰大世界南通店的验收单仅是收货情况的反映，并非实际销售情况的反映。为此，本院在庭审中要求被告提供送货及退货的证明材料，但被告表示无法提供。
经本院现场勘验，被告佳麦公司尚余库存“濠河月”包装盒398份。
综合原、被告举证、质证，本院认证如下：
原告提供的委托创作合同、涉讼作品形成过程的三份图片、作品完成稿和作品使用为广告的照片、佳麦公司使用该作品作为礼盒包装的实物、照片、购买发票等，被告对其真实性不持异议，仅对其证明目的持有异议，上述证据可以作为认定本案事实的依据；原告提供四个企业的证明、有关月饼利润的新闻报道及费用支出的发票等证据，用于推定赔偿额的佐证，被告对其真实性均不持异议，仅对其与本案的关联性提出异议，并认为律师代理费收费过高，故上述证据可以作为本院确定本案损失的参考依据；原告提供的有关商家销售佳麦公司“濠河月”月饼礼盒的记录，被告认可其真实性，本院予以采信。
被告提供的包装购销合同所能证明的仅仅是该合同项下的印制数量，该合同以及被告提供的嘉禾公司的证明都不足以证明被告侵权包装物的实际数量，且其根据1,000份数量提供的商场销售记录已被原告证明为不实数字，故上述关于仅印制1,000份的证据本院不予采信；被告提供的有关商场的销售记录，其中文峰大世界南通店没有盖章，原告对此予以否认，并提供同一单位的有关记录，数量明显不相一致，且有销售单位盖章确认，被告认可原告证据的真实性，认为两者的差距在于收货量与销售量的不同，但又不提供本院要求的供退货记录，因此，对被告提供的有关商家销售数量，本院不予采信；被告提供的其与江苏时代超市有限公司签订的买卖合同，可以作为本案的证据；另一销售合同系复印件，原告对其真实性不予认可，因其不符合证据的形式要件，本院不予采信；成本核算表系被告自行制作，不能证明其客观性，原告亦对此不予认可，故不予采信；购买原料的增值税发票真实，可以作为认定原告制作月饼的原料系外购的证据。“濠河月影”礼盒，原告予以认可，能够证明“濠河月”与“濠河月影”系两种不同的包装，予以采信。
综上，本院认定本案基本事实如下：
2004年9月10日，精神文明办为宣传南通城市形象与骑士广告公司签订合同一份，委托骑士广告公司创作设计包括“千年濠河千年南通”在内的二十幅户外公益广告，价格为52,000元；精神文明办付清本项目全部款项后可拥有骑士广告公司提供的设计方案的使用权，并在约定范围内进行使用。骑士广告公司接受委托后，为创作“千年濠河千年南通”广告作品，进行了研讨、策划，最终确定以“濠河”为远景、“光孝塔”为近景的组合为主画面。骑士广告公司派员在当时尚未竣工的南通珠算博物馆位置，采用定点旋转方法拍摄了多张濠河远景照后进行电脑接片、调整，去除了部分远景建筑（如原照片内的铁塔），增添了“文峰塔”。后又在南通中学“诚恒楼”上用长焦镜头拍摄了平视“光孝塔”的近景照，此后将“光孝塔”与此前完成的濠河远景照在电脑中进行合成，形成了完整画面。整幅图片采用“散点透视”的艺术手法，把座落于不同地点、具有代表性的旅游景点“光孝塔”、“文峰塔”、“濠西书苑建筑群”有机地联系在一起，从左到右、由近及远点缀在濠河之滨。整幅图案将上述人文景观与濠河天衣无缝地表现在有限的画面上，既表现了濠河的优美景色，又表现了南通深厚的人文历史底蕴，给人以美好的视觉享受和遐想。创作完成后，骑士广告公司请南通书法家秦能为该图题字“千年濠河千年南通”并交付精神文明办。精神文明办即在南通华能宾馆路口、越江路口设置了这一题为“千年濠河千年南通”的大型户外广告牌，宣传南通。该广告牌下方注：中共南通市委宣传部南通市文明办平安保险设计：骑士广告发布：大雅广告书法：秦能第八届中国广告大奖获奖作品。
2005年7月，佳麦公司为生产销售中秋月饼，拍摄了“千年濠河千年南通”户外广告图委托他人印刷于月饼包装盒的手袋、大包装盒及内附的8个月饼独立包装盒上，佳麦公司将此月饼包装取名为“濠河月”。“濠河月”月饼使用的手袋及大包装盒上除标明其公司名称外，去除了原广告图上的题字，在图的中上部增添了草体“望月怀远”古诗一首，在右上部纵向标注了“濠河月”三字。“濠河月”礼盒单价68元，内装50克的月饼8只。佳麦公司将部分“濠河月”礼盒送至文峰大世界南通店和海门店、江苏时代超市海门店销售，其余均由佳麦公司自行销售。佳麦公司与江苏时代超市有限公司约定卖方佳麦公司给予买方江苏时代超市有限公司货款总额的25%作为配送费用。佳麦公司现库存398份“濠河月”包装盒尚未使用。
被告佳麦公司生产销售的“濠河月影”包装图案与“濠河月”包装图案完全不同。
另查明，印有企业字号等内容的彩印食品包装的起印量一般为3,000份。原告骑士广告公司为本案诉讼支付律师代理费24,000元，因诉讼保全支出300元车费。
根据上述查明事实，本院认为：
一、“千年濠河千年南通”属于著作权法规定的摄影作品。
构成著作权法意义上的摄影作品，必须具有某种程度的艺术表现形式，必须是反映了作者独特的审美眼光和艺术视角，反映了作者独特的曝光、编辑加工的技巧等，即必须具有独创性。本案中，“千年濠河千年南通”广告图片是原告骑士广告公司的工作人员经精心选景，从多个恰当的取景角度，分别采用远景及近景拍摄的方式，用数码相机拍摄了多帧反映南通濠河的优美风景和濠河附近的人文景观的照片后，利用电脑技术，加以拼接、修改、组合，最终形成“千年濠河千年南通”作品，该作品将南通有代表性的旅游景点“光孝塔”、“文峰塔”、“濠西书苑”与濠河有机地结合在一起，远景和近景互相衬托，既表现了濠河的优美景色，又充分体现了南通悠久的历史文化内涵。该图片不是客观物体与环境的简单再现，而是人文景观与自然风光一种神形俱佳的巧妙组合，凝结骑士广告公司工作人员创作智慧，具有独创性，构成著作权法所保护的作品。虽然最终的“千年濠河千年南通”系通过电脑技术将原来拍摄的照片进行剪辑合成所形成，但其仍具有照片的特点和性质，应认定为著作权法上的摄影作品。
二、原告骑士广告公司享有摄影作品“千年濠河千年南通”的著作权。
对于本案所涉作品“千年濠河千年南通”的著作权归属问题，被告佳麦公司认为：1、该作品的著作权人应属精神文明办；2、作品的拍摄者为自然人，骑士广告公司作为法人，不享有著作权。本院认为：
第一，著作权法规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。“千年濠河千年南通”系精神文明办委托骑士广告公司创作，双方在合同中仅约定精神文明办享有使用权，并未对著作权的归属作出约定。骑士广告公司作为受托人依法享有该作品的著作权。而且，该作品作为公益广告使用公布于众时，广告中注明“设计：骑士广告”，根据“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的法律规定，应认定骑士广告公司为该作品的著作权人。虽然广告中也标注有精神文明办，但是精神文明办是作为广告主的身份予以表示的，即精神文明办是为发布公益广告委托骑士广告公司进行设计、委托广告发布者大雅公司进行广告发布的委托人，因此，精神文明办不能认定是该广告的著作权人。
第二，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。本案中，“千年濠河千年南通”照片系由骑士广告公司的工作人员拍摄并修改完成，其工作人员完成拍摄、电脑合成等工作是代表骑士广告公司的意志创作，对外亦由骑士广告公司承担责任，广告中标注的“设计：骑士广告”已足以证明。因此，摄影作品“千年濠河千年南通”的著作权应归原告骑士广告公司享有。
被告佳麦公司在庭审中辩称广告中注明该作品系获奖作品，原告骑士广告公司应提供该作品的获奖证书，本院认为，原告骑士广告公司提供的委托设计合同、及户外广告照片已证明其享有“千年濠河千年南通”的著作权，原告是否提供获奖证书，不妨碍本院依照现有证据认定著作权的归属，被告认为骑士广告公司不是著作权人，该举证责任应由被告承担。
三、被告佳麦公司未经许可，在“濠河月”月饼包装上使用“千年濠河千年南通”作品，侵犯了原告的著作权。
佳麦公司对“千年濠河千年南通”户外广告进行翻拍后，将该作品使用于其生产销售的“濠河月”月饼包装，虽然被告在图案上增添了古诗等内容，但这些行为并不构成对作品“千年濠河千年南通”实质性的修改。
佳麦公司援引著作权法第二十二条第一款第（十）项“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”的规定，认为其对“千年濠河千年南通”的使用属于合理使用。对此，本院认为，著作权法第二十二条所规定的著作权的合理使用是指在特定条件下，他人依照法律规定不必征得著作权人同意而无偿使用其作品的行为。判断合理使用合理性的首要标准是对使用作品目的的判断。合理使用作品的目的必须是正当的，包括不具有商业目的和非营利的教育目的。如果使用他人作品是基于商业目的，则不是合理使用。本案中，被告佳麦公司作为一家专业从事烘焙业的企业，其对陈列在户外的“千年濠河千年南通”广告进行拍摄，并将拍摄的图案使用在其制作的月饼包装盒上，其目的是为了向消费者销售自己的产品，具有明显的商业目的。因此，被告佳麦公司对“千年濠河千年南通”作品的使用不属于著作权法所规定的合理使用。
被告佳麦公司未经许可，在其生产销售的“濠河月”月饼包装上使用“千年濠河千年南通”作品，侵犯了原告骑士广告公司的著作权。
四、被告佳麦公司应承担的法律责任及赔偿数额的确定。
佳麦公司的行为已构成对原告骑士广告公司著作权的侵犯，应当承担相应的法律责任。虽然中秋月饼是时令性较强的商品，仅在中秋节之前一段时间进行销售，但是佳麦公司委托印制的“濠河月”包装盒并无日期标识，其库存的尚未使用的包装盒，在下一年中秋时节仍可使用，因此本案有必要判决佳麦公司停止使用侵犯他人著作权的“濠河月”包装盒。
原告骑士广告公司未能就其损失提供证据，其选择适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，本院予以采纳。被告称其仅印制“濠河月”包装盒1,000份，销售602盒，获利仅7,000余元。对此，本院认为，在原告已选择适用法定赔偿作为确定赔偿额的方式情况下，被告主张以其侵权获利作为赔偿数额的确定依据显然不能被采信，况且被告也未能就其销售数量提供完整的帐册予以佐证，而其主张的销售数量与证据所反映的数量不相符，故对于被告所述的1,000份的数量及获利数额均不予采信。
众所周知，月饼具有很高的利润率，散装月饼与有精良包装的月饼存在着很大的价格差异，包装对于月饼销售价格和利润起着较大的作用，在价格组成中占有相当比重，虽然佳麦公司送至其他销售商处销售的月饼，销售商收取销售费用的提成，但是本案所涉“濠河月”月饼，绝大部分系由佳麦公司自行销售，其他销售商仅销售了小部分，佳麦公司自行销售部分的销售利润显然大于其他销售商的销售费用提成，因此佳麦公司销售侵权包装月饼的利润率是较高的。就其数量而言，原告提供了数家印刷企业和食品企业就月饼包装印刷数的证明，被告对此真实性并无异议，故起印数3,000份可作为确定赔偿数额的参考。据此，本院在综合考虑作品性质、被告侵权行为的影响、侵权时间、包装在产品价格及利润构成中的作用、侵权情节及侵权后果等因素的基础上，酌情确定赔偿数额为75,000元。原告为制止侵权支出的律师代理费，本院参照江苏省律师收费标准的相关规定予以酌定，由被告承担。原告因购买侵权产品而支付的340元以及因本案诉讼保全而支付的车费300元，亦应由被告赔偿。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项，第十一条第三款、第四款，第十七条，第二十二条第一款第（十）项，第四十七条第（一）项、第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告佳麦公司于本判决发生法律效力之日起立即停止在其产品包装上使用“千年濠河千年南通”作品。
二、被告佳麦公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性赔偿原告骑士广告公司经济损失人民币75,000元，并向原告骑士广告公司支付为制止侵权支出的合理费用人民币15,640元，合计人民币90,640元。
案件受理费4,710元，财产保全费1,520元，其他诉讼费100元，合计6,330元，由被告佳麦公司负担。该费已由原告骑士广告公司预交，由被告佳麦公司执行本判决时一并给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，并预交上诉案件受理费4,710元，其他诉讼费300元，上诉于江苏省高级人民法院（省院开户行：中国农业银行南京分行江苏路分理处；帐号：（略））。
审判长沈兵
代理审判员马晓春
代理审判员陶新琴
二○○五年十二月六日
书记员徐某瑜
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