上诉人（原审被告）溆浦江龙锰业有限责任公司。住所地（略）。
法定代表人丁某某，该公司董事长。
委托代理人刘薇，湖南君杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）株洲鑫盛铜材加工有限公司。住所地（略）。
法定代表人符某某，该公司董事长。
委托代理人谢某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）,系该公司的工作人员，身份证号码x。
委托代理人刘国强，湖南一星律师事务所株洲分所律师。
上诉人溆浦江龙锰业有限责任公司（以下简称江龙公司）因与被上诉人株洲鑫盛铜材加工有限公司（以下简称鑫盛公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院于2009年6月2日所作的（2008）株荷法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月11日立案受理后，依法组成合议庭于2009年9月8日在本院第八审判庭公开开庭审理了本案。上诉人江龙公司的委托代理人刘薇和被上诉人鑫盛公司的委托代理人谢某某、刘国强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2008年8月11日，鑫盛公司与江龙公司签订两份铜排定作合同，两份合同均约定：由鑫盛公司为江龙公司制作紫铜排X吨（两份合同共计60吨），不含税价铜排每吨x元（其中含从铜加工成铜排的加工费每吨2423.50元）。另大铜排折弯钻孔每吨1500元，小铜排折弯钻孔含税价每吨1200元，不含税价每吨1025.65元。同时均约定：合同签订江龙公司预付总款50%，需方检验合格付清余款提货；交货方式及时间为需方自提，汽车运输，运输费用由需方负责；2008年9月25日前提货。合同签订后，鑫盛公司随即按合同足额购进原材料紫铜，并要求江龙公司履行提供所需产品具体规格和型号，江龙公司付给鑫盛公司预付款100万元。江龙公司到2008年9月29日才提供所需小铜排规格（4mm×40mm×x）和数量（x条）并附图纸的传真件。但江龙公司对小铜排尺寸图纸的传真件不予认可，本院根据原告鑫盛公司的申请，于2009年3月11日，委托湖南大学司法鉴定中心对阴极板铜条（小铜排）尺寸图纸传真件上文字和公章与所提供样本上的文字和公章是否同一进行鉴定。2009年3月31日，湖南大学司法鉴定中心鉴定意见为1、文字与所提供样本上的文字是同一人书写习惯的反映；2、右下方的溆浦江龙锰业有限责任公司合同专用章与所提供样本上的公章是同一印章加盖形成的。2009年3月12日，鑫盛公司申请湖南省株洲市国信公证处对鑫盛公司加工好的阴极板铜条以及铜的原材料进行公证，公证意见为鑫盛公司库房放置已加工好的阴极板铜条x根，重量共计31.641吨，铜的原材料重量为28.66吨。花去加工费x.96元［31.641吨×（合同价x元/吨-购进铜原材料均价x.5元/吨）］，折弯、钻孔费x.59元［31.641吨×1025.65元/吨（不含税价的加工费）］。制作后，江龙公司不履行对小铜排成品验收、付款及提货的义务，江龙公司认为鑫盛公司未履行合同，2008年11月，江龙公司向鑫盛公司发函件一份，内容：我公司曾于2008年8月10日与贵司签订了二份铜排定作合同，合同约定，我公司向贵司购买紫铜排X吨，交货期限为45天（2008年9月25日前提货）。签约后，我公司支付了人民币100万元的预付款，待我公司如期于2008年9月25日前往贵司提货时被告知铜排尚未生产完成，无法提货。之后我公司在10月份又多次向贵司提出要求提货，贵司至今仍无法按合同约定交付60吨铜排，导致我公司无法安排生产，更谈不上向第三方供货。故贵司的行为给我公司造成巨大经济损失（含给第三方造成违约损失和市场价格暴跌造成的差价损失等），并且以实际行为表明不履行合同义务，为此特书面函告贵司，要求立即返还我公司已支付的100万元预付款，我公司依法保留追究贵司违约责任的权利。鑫盛公司收到该函件后认为江龙公司要求解除合同，于2008年11月28日起诉至本院要求解除合同。
另查明，2008年11月25日、2008年11月26日、2008年11月27日、2008年11月28日，1#紫铜的市场价分别为x元/吨、x元/吨、x元/吨、x元/吨。因江龙公司未履行合同给鑫盛公司造成损失如下：1、购进原材料总金额：2008年8月11日购进15.012吨×x元/吨=x.50元；2008年8月13日购进14.9350吨×x元/吨=x.50元；2008年8月13日购进14.995吨×x元/吨=x.50元；2008年8月18日购进15.058吨×x元/吨=x.10元；合计金额x.70元。2、2008年11月28日起诉时物价局核准价x元/吨×60吨=x元；3、原材料价差：购进原材料金额-2008年11月28日起诉物价局核的铜价，即x.70元-x元=x.70元；4、购进60吨原材料均价为购进60吨原材料总金额为x.7元÷60吨=x.5元/吨；5、从原材料加工成小铜条（排）加工费为31.641吨×（合同价x元/吨-购进原材料价x.5元/吨）=31.641吨×2423.50元/吨=x.96元；6、另外小铜条（排）折弯冲孔费即31.641吨×1025.65元/吨（不含税价）=x.59元；总金额为60吨原材料价差x.70元+小铜条加工费x.96元+小铜条折弯冲孔费x.59元=x.25元。被告应赔偿原告各项损失x.25元，扣除江龙公司已付给鑫盛公司的预付款x元，江龙公司还应赔偿鑫盛公司损失x.25元。
庭审中，询问鑫盛公司、江龙公司对两份合同是继续履行还是要解除，以及对加工好的小铜排怎么处理，且多次询问江龙公司，鑫盛公司要求解除合同并要求江龙公司赔偿损失。江龙公司不作具体处理意见，只由法院决定处理。
原审法院判决认为，本案系定作合同纠纷。原、被告签订的两份铜排采购合同是双方当事人的真实意思表示，所签订合同不违反法律规定，应受法律保护。本案双方当事人争议的焦点：
一、原被告双方签订的两份铜排定作合同的设计图纸由谁提供。原告认为两份采购合同的设计图纸由被告提供，被告认为由原告提供。本院已根据原告的申请委托湖南大学司法鉴定中心对阴极板铜条（小铜排）尺寸图纸传真件上文字和公章与所提供样本上的文字和印章是否同一进行了鉴定。证明了小铜排的加工图纸是由被告传真给原告的，同时原告已按小铜排的尺寸的约定已履行完义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。其第二百五十七条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据以上法律特性及被告传给原告的小铜排加工图纸的交易习惯，大铜排的加工图纸应由被告提供给原告。所以，原告认为两份定作合同的设计图纸由被告提供的理由成立，本院予以支持。
二、被告认为原告提供的公证书及法院委托湖南大学的司法鉴定不符某证据规则的有关规定。根据最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知：一、关于第三十三条第三款规定的举证期限问题。《证据规定》第三十三条第三款规定的举证期限是指在适用一审普通程序审理民事案件时，人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于三十日。但是人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。前述规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。所以被告辩称的理由不成立。
三、原被告签订的两份定作合同是否解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。2008年11月19日，被告以特快专递的形式给原告的函件中称要求原告立即返还被告已支付的100万元预付款，被告的真实目的是合同履行期限届满之前，明确表示不履行合同的主要债务。原告收到函件后，同意解除两份采购合同，所以，原告要求解除两份采购合同请求，本院予以支持。
四、违约责任的承担。原被告约定在2008年9月25日前提货，但被告在此之前未向原告提供铜排的设计图纸，在2008年9月29日，被告以传真的方式向原告提供小铜排的加工图纸，原告已按小铜排设计图纸的规格和数量已履行完加工义务，根据合同规定，被告检验产品合格后，付清余款采取自提的方式，而被告未付清已加工好小铜排的余款及提走小铜排。被告对大铜排设计图纸仍未提供，同时，被告在合同履行期限届满之前，明确表示不履行合同主要债务，被告已构成了违约。造成原告对小铜排加工费的损失及大小铜排差价损失，原告无过错责任，被告应承担违约责任。
五、铜的差价损失中，铜跌价时应以何时价格最合适。被告给原告发函件要求返回预付款100万元，其真实意思是表明不履行合同的主要债务，被告已构成违约，原告收函件后，于2008年11日28日起诉至本院要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因被告违约不愿意履行合同，原告收到函件后诉至本院要求解除合同，此时原告为防止损失的扩大，应采取适当措施，可以处理购进的铜材料及已加工好的小铜排，如果铜的价格继续下跌风险已转移到原告，风险应当由原告承担。从公平原则考虑，铜跌时的价格应为原告诉到法院的时间2008年11月28日的市场价格最合适。
六、原告的损失如何计算。1、购进原材料总金额：2008年8月11日购进15.012吨×x元/吨=x.50元；2008年8月13日购进14.9350吨×x元/吨=x.50元；2008年8月13日购进14.995吨×x元/吨=x.50元；2008年8月18日购进15.058吨×x元/吨=x.10元；合计金额x.70元。2、2008年11月28日起诉时物价局核准价x元/吨×60吨=x元；3、原材料价差：购进原材料金额-2008年11月28日起诉物价局核的铜价，即x.70元-x元=x.70元；4、购进60吨原材料均价为购进60吨原材料总金额为x.7元÷60吨=x.5元/吨；5、从原材料加工成小铜条（排）加工费为31.641吨×（合同价x元/吨-购进原材料价x.5元/吨）=31.641吨×2423.50元/吨=x.96元；6、另外小铜条（排）折弯冲孔费即31.641吨×1025.65元/吨（不含税价）=x.59元；总金额为60吨原材料价差x.70元+小铜条加工费x.96元+小铜条折弯冲孔费x.59元=x.25元。综上所述，被告江龙公司应赔偿原告鑫盛公司各项损失x.25元，扣除被告江龙公司已付给原告鑫盛公司的预付款x元，被告江龙公司还应赔偿原告鑫盛公司损失x.25元。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，作出如下判决：1、解除原告株洲鑫盛铜材加工有限公司与被告溆浦江龙锰业有限责任公司于2008年8月11日签订的两份铜排采购合同；2、被告溆浦江龙锰业有限责任公司赔偿原告株洲鑫盛铜材加工有限公司各项损失x.25元，扣除被告溆浦江龙锰业有限责任公司已付给原告株洲鑫盛铜材加工有限公司的预付款x元，被告溆浦江龙锰业有限责任公司还应赔偿原告株洲鑫盛铜材加工有限公司损失x.25元，限被告溆浦江龙锰业有限责任公司在本判决生效后十日内付给原告株洲鑫盛铜材加工有限公司；3、驳回原告株洲鑫盛铜材加工有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，保全费5000元，鉴定费3900元，公证费1000元，合计x元，原告株洲鑫盛铜材加工有限公司承担1680元，被告溆浦江龙锰业有限责任公司承担x元。
宣判后，江龙公司不服，向本院提起上诉，其理由为原审判决对损失数额的认定对江龙公司显失公平，且鑫盛公司也存在相应过错，故请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销原判、予以改判继续履行合同。
鑫盛公司答辩称原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，判决恰当，请求二审法院依法予以维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审一致，对此，本院予以确认。在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据，同时向本院申请庭外和解一个月，但最终没有达成一致的和解协议。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在本案中，双方当事人签订的承揽合同系各自真实的意思表示，且不违背任何法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按照合同的约定予以全面、诚实地履行。从本案情况来看，本案的焦点问题在于以下三点：一、本案诉争合同是否应当解除或有无继续履行的可能；二、被上诉人鑫盛公司是否存在损失，损失为多少；三、上诉人江龙公司应否对该损失承担赔偿责任，如要承担，应如何承担。现分别阐述如下：
一、本案诉争合同是否应当解除或有无继续履行的可能。关于该问题，从本案现已查明的情况看，上诉人江龙公司是无意履行合同的，这有上诉人江龙公司于2008年11月19日所发给被上诉人鑫盛公司的函件予以证实，其已经以自己的行为表示不履行主要债务；且在原审审理过程中，上诉人江龙公司也未主张要求继续履行；另从本案合同履行的标的物来看，铜材系有色金属，其价格是非常不确定的，其履行时间的改变将会直接改变合同双方的利益格局，且被上诉人鑫盛公司也不同意继续履行，故本案诉争合同无继续履行的可能和必要，上诉人江龙公司的此一理由既与事实不符，也与法律规定相悖，本院不予支持。
二、被上诉人鑫盛公司是否存在损失及损失为多少的问题。从本案情况看，被上诉人鑫盛公司为履行合同购进了铜材，并按上诉人江龙公司的要求足量加工了小铜排，故现解除合同，对被上诉人鑫盛公司会造成损失。其损失应包含两块：一块为加工费的损失；另一块为购进原材料铜材的价差损失。被上诉人鑫盛公司知晓上诉人江龙公司无意履行合同是在2008年11月25日，且其主张权利是在2008年11月28日，该两个时点的铜材价格分别为x元/吨、x元/吨，原审以被上诉人鑫盛公司主张权利之日作为计取价差的基准日还是较为恰当，故原审以被上诉人鑫盛公司实际购进原材的料金额减去基准日购进相同数量铜材的价款即为被上诉人鑫盛公司购进原材料的价差损失还是恰当的；对于加工费损失部分，因双方在合同中约定明确，故原审法院根据合同的约定计算加工费的损失也是符某实际情况的；故原审认定被上诉人鑫盛公司存在x.25元的损失还是较为客观，也是恰当的，对此，本院应予以确认。
三、上诉人江龙公司应否对损失承担赔偿责任及如何承担责任的问题。解决该问题的关键在于上诉人江龙公司在本案中是否存在违约行为，从已查明的事实看，上诉人江龙公司与被上诉人鑫盛公司签订了两份铜排承揽合同，在合同签订后，被上诉人鑫盛公司依约购进了原材料铜，并做好了加工准备，而上诉人江龙公司则在合同期内未能提供定作要求，致使被上诉人无法进行加工，后上诉人江龙公司在合同期外仅提供了小铜排的加工图纸，故应视为对合同履行期限的更改；在合同履行期限更改后，被上诉人鑫盛公司依照上诉人提供的小铜排加工图纸进行了生产，上诉人江龙公司于2008年11月19日向被上诉人鑫盛公司邮寄了不再履行合同要求退还预付款的快件，因此在本案中，被上诉人鑫盛公司并不存在违约行为。上诉人江龙公司提出致使定作合同未能按期履行的重要原因是被上诉人未能按照其要求进行加工，从本案情况看，双方所签订的合同未约定加工的要求，且本案中上诉人江龙公司也未能举证证实其定作要求由被上诉人鑫盛公司到实地测量，而从上诉人江龙公司提供小铜排加工图纸来看，本案中的定作要求应是由上诉人江龙公司提供加工图纸，这既符某定作合同的应有之义，也与本案的实际情况相吻合，故上诉人江龙公司的此上诉理由也不能成立，本院应不予支持。综上，定作人上诉人江龙公司有权行使合同解除权，承揽人被上诉人鑫盛公司在本案中并不存在违约行为，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人上诉人江龙公司虽然有权随时解除合同，但造成承揽人损失的应当赔偿损失，故上诉人江龙公司应当对被上诉人鑫盛公司因解除定作合同所受到的损失承担赔偿责任。
综上所述，上诉人江龙公司要求继续履行合同的上诉请求因其已经以自己的行为表示不履行，故没有事实根据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律准确，证据确实充分，审判程序合法，判决恰当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人溆浦江龙锰业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭雁斌
审判员彭建爱
审判员胡芸
二○○九年十月十日
书记员林欣
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