上诉人（原审原告）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省茶陵县人，身份证号码x，农民，住（略）。
委托代理人陈某发，湖南挚友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司茶陵县支行（原名中某农业银行茶陵县支行）。住所地（略）。
负责人林某，行长。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省茶陵县人，身份证号码x，系中国农业银行股份有限公司茶陵县支行工作人员，住（略）。
委托代理人金某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，身份证号码x，系中国农业银行股份有限公司株洲市分行法律顾问，住（略）。
上诉人李某某与上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行储蓄存款合同纠纷一案，前由湖南省茶陵县人民法院于2009年8月6日作出（2009）茶民二初字第X号民事判决。李某某与中国农业银行股份有限公司茶陵县支行均不服，向本院提出上诉。本院于2009年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年10月13日在本院第八审判庭公开开庭审理了此案，上诉人李某某的委托代理人陈某发与上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行的委托代理人陈某某、金某健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判审理查明：原告李某某于2007年12月30日在被告中国农业银行茶陵县支行申请并办理一张中国农业银行金某储记卡，卡号为x。原告在2008年12月12日7时前，该金某借记卡上存有x.66元以上的现金。原告于2008年12月12日早上7时许，持其金某借记卡前往被告在茶陵县X路肉市大楼旁设置的ATM自动柜员机上办理取款2000元的业务，当原告将借记卡和密码及取款数据输入ATM自动柜员机之后，由于ATM机的故障一直不吐钞，原告当时没拿到2000元现钞，但在三天之后，该2000元现金某回转到原告的储蓄存款帐号上。原告陈某，在未拿到现钞的情况下，即时拨打了被告的客服热线电话x，但电话都处在忙音中。同时，看到了被告的ATM机的扦卡口处贴有一张印有银联徽标的温馨提示，其称“因为近期系统终端升级，您在使用ATM机取款时，照ATM机屏幕上提示进行，吞卡、不吐钞等异常情况，与客服中心联系，逾期不处由个人承担！！！客服电话x。银联在线http：//www.x.com”。原告就根据该告示内容，于2008年12月12日7时7分10秒，拨打了x电话，通话时间有19分57秒钟，接电话的人自称是银行的工作人员等，在7时28时52秒又拨打了被告的服务热线电话x，时间为5秒。尔后，原告按照x电话中的提示操作，并根据对方提供的一个帐号x，就在他的这个帐号上输入了“x.66”等数字，操作完毕后，于2008年12月12日7时39分ATM机立即打印出一张交易成功凭条，显示原告取出了x.66元钱的记录。此时，原告才发现上当受骗了。立即找被告和拨打110报警。茶陵县公安局即时决定立案了该件诈骗案。在庭审中，被告对在ATM机上张贴的温馨提示没有异议，但辩称认为提示内容与我们的完全不同，明显系他人伪造，原告将款转帐他人，与农行无关。同时向法庭举证了ATM机屏幕上有相关提示的照片五张。对此，原告对其中“操作在进行中”有异议之外，其他都予认可。后经茶陵县公安局查明，帐号为x的借记卡户名是刘鸿楠（身份证号x），开户行是广东省广州市石井支行。2008年12月12日在被告处查询刘鸿楠的帐号情况，显示余额是3.82元，帐户状态系正常，同时查明x电话属于外地小灵通号码，系株洲市冶金某业技术学院代办点，客户姓名为张建林。另经本院对刘鸿楠帐号的明细查询其结果是，2008年12月12日刘鸿楠转存到原告李某某的x.66元现金某，于当日共分12次，以现支和转支的手段，在两个不同的银行窗口将x.66元全部取走了。对此，被告辩称，对原告转帐款到刘鸿楠帐上的事实无异议，但其行为是原告自动转帐的，与银行无关；同时对刘鸿楠得到转帐款后如何支取款，也与银行无关。而原告反驳称，这个结果是在使用借记卡取款时发现ATM机出现异常情况时，再按“温馨提示”的内容操作后，才导致我的存款在ATM机上被他人骗走了。为此，原、被告双方争议很大，原告遂诉诸本院，请求判令被告赔偿储蓄存款损失x.66元，并承担本案的诉讼费用。
原审判决认为，公民的合法储蓄存款受法律保护。原告李某某依约在被告茶陵农行办理了一张金某借记卡，并在该卡中储存了相关的存款金某，其行为已与被告建立了合法有效的储蓄存款合同关系，故依法应予维护。但原告在其储蓄存款合同的范围内发生存、取款业务，是其依法处分自己权益的体现，而被告对原告的存款应负有保管和安全有效支付的义务。原告于2008年12月12日凌晨，到被告开设的ATM机上办理取款业务时，因被告的ATM机的故障，导致原告无法正常取到存款，其责任在于被告。由于被告疏于对ATM机的日常检查和监督管理，未能加大傍晚、夜间、凌晨等案件高发时段对ATM机的巡查和监控，及时排除影响持卡人的安全故障，消除除患，使ATM机时常处于正常的运行状态，保证储户在取款时安全可靠，不造成任何经济损失。在2008年12月12日凌晨，被告对其在茶陵县肉市大楼旁设置的ATM机上贴有的“银联”徽标的“温馨提示”的告示未作及时清除，以致误导了原告过于相信该提示系被告所为，促成原告完成了交易的目的，最终使x.66元现金某他人骗走。对此，被告辩称，原告没有提供有损失的证据。而被告在法庭上亦未能举证原告对其被骗的现金某供了帮助或有串通他人之嫌或存在其他明显过错的客观事实。虽然，被告在ATM机屏幕上设定了相应“安全提示”来告之储户，力求确保储户的权益，但对ATM机上周边的一些非专业提示或犯罪分子利用高科技手段行骗的有关宣传广告，应负有即时清除的义务，使ATM机成为正常、安全交易的银行窗口。从本案看，原告在取款时亦负有一般的注意和谨慎义务，由于疏忽大意，在操作ATM机时，因ATM机出现取款故障，虽然拨打了被告的热线电话x，因电话故障原因而未果，加上轻信了ATM机屏幕外张贴的“温馨提示”中的相关内容，是导致其存款被他人骗走的主要原因，应当承担损失的主要责任。被告对设立的ATM机在监督和管理上也存在一定的疏漏，对原告的损失亦承担相应责任。同时，根据收益和风险相一致的原理，公平原则和诚实信用原则，由原、被告各自承担相应责任是合理的。另外，对被告辩称的理由：原告没有x.66元损失的证据；原告轻信“温馨提示”将款转帐他人，是其自身的过错，与银行无关；对本案应先刑事处理后再民事审理的请求等。经审查与事实不符，本院不予采纳。本案经调解无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、第三百七十四条，《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：
由被告中国农业银行茶陵县支行赔偿原告李某某的存款x.66元损失的百分之三十五，计人民币x.03元；原告李某某自负存款损失的百分之六十五，计人民币x.63元。限本判决生效后十日内履行。本案受理费1050元，由被告负担367.5元，由原告负担682.5元。如果未按本判决指定的期限内履行给付金某义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审宣判后，李某某不服，上诉请求撤销原判、改判由被上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行承担存款损失的65%即比原判增加x.6元、并承担本案全部诉讼费；事实和理由为，1、被上诉人对上诉人的存款负有不可推卸的保管和安全、有效支付的义务；2、ATM机视同于被上诉人的工作人员即上诉人信赖的基础；3、被上诉人对其提供的ATM机的安全正常工作未善尽义务；4、因被上诉人的失职行为致上诉人遭受了巨额损失，被上诉人应当承担主要过错责任。
中国农业银行股份有限公司茶陵县支行口头答辩称，李某某混淆了合同纠纷与侵权纠纷的概念，在转账过程中农行茶陵县支行没有任何过错责任，并保障了李某某的有效支付，李某某没有任何证据来证明所陈某的所谓事实。
一审宣判后，中国农业银行股份有限公司茶陵县支行也不服，上诉请求撤销原判、改判驳回被上诉人李某某的诉讼请求并由被上诉人承担本案全部诉讼费；事实和理由为，1、被上诉人李某某没有提供证据证明其存在x.66元损失，是其自己将该款由其金某卡帐号x转至帐号为x帐上；2、本案在刑事案件没有侦破时应当裁定中止审理；3、被上诉人的损失完全是其自己的过错造成的，上诉人没有任何过错。故原判事实不清、判决明显错误。
李某某口头答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，但划分过错责任不当，偏袒了农行茶陵县支行，请求二审法院依法驳回农行茶陵县支行的上诉请求。
在二审开庭审理过程中，双方当事人均没有提出新的证据。
二审经审理查明：2007年12月30日，李某某在中国农业银行股份有限公司茶陵县支行申请并办理一张卡号为x的中国农业银行金某储记卡，李某某同时签字、表示知悉并同意遵守金某借记卡章程。该章程共22条，其中规定，中国农业银行金某卡作为中国农业银行发行的金某支付工具，具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部和部分功能，联线作业，实时入账，不允许透支；持卡人应妥善保管金某借记卡及密码，并及时更换金某借记卡密码，防止泄漏。凡密码相符的金某借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责等等。
2008年12月12日早上7时许，李某某持该金某借记卡（内存有现金x.66以上）前往中国农业银行股份有限公司茶陵县支行在茶陵县X路肉市大楼旁设置的ATM自动柜员机上办理取款业务，将借记卡和密码及取款数据输入ATM自动柜员机之后，因ATM机故障一直不吐钞而取款未成。
2008年12月12日7时7分10秒，李某某即按照该ATM机的扦卡口处粘贴的一张印有银联徽标的温馨提示所标注的虚假客服电话x，用自己的手机x拨打通话了19分57秒钟，并根据对方要求将x.66元存款转至了提供的一个帐号x的卡上。
2008年12月12日7时28时52秒，李某某又拨打中国农业银行客服热线电话x，通话时间为5秒。此时，李某某才发现上当受骗了，立即向茶陵县公安局报警。该局即时以诈骗案而立案。
后经该局查明，帐号为x的借记卡户名是刘鸿楠（身份证号x），开户行是广东省广州市石井支行；同时查明x电话属于外地小灵通号码，系株洲市冶金某业技术学院代办点，客户姓名为张建林。当日，刘鸿楠将李某某被欺骗而转至的x.66元现金某12次全部取走。
2009年2月28日，李某某向湖南省茶陵县人民法院提起诉讼，要求判令中国农业银行股份有限公司茶陵县支行立即赔偿其储蓄存款损失x.66元。
在二审开庭审理过程中，中国农业银行股份有限公司茶陵县支行不申请法庭调解，二审调解不成。
本院认为：本案系储蓄存款合同纠纷。储蓄是指个人将属于其所有的人民币或外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金某利息，储蓄机构依照规定支付存款本金某利息的活动。本案中，上诉人李某某于2007年12月30日在上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行申请并办理一张中国农业银行金某储记卡，双方形成了储蓄存款合同关系。
本案的争执焦点有，一、上诉人李某某的存款损失x.66万元是否存在；二、本案是否应当中止审理；三、上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行是否应该对上诉人李某某的存款损失x.66元承担赔偿责任或者应当承担多少的赔偿责任。现分别评析如下：
第一，关于上诉人李某某的存款损失x.66万元是否存在的问题。经审查，上诉人李某某存于上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行处的存款x.66元被他人骗取后的损失，有其一张金某借记卡、银行交易凭条、一份“温馨提示”、电话通话业务清单、茶陵县公安局询问笔录一份、刘鸿楠骗取李某某x.66元的取款凭证等系列证据证明，其基本事实清楚，本院予以确认。
第二，关于本案是否应当中止审理的问题。经审查，第三人的侵权甚至犯罪行为虽然没有得到公安机关的侦破，但本案中上诉人李某某与上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行的储蓄存款合同的法律关系明确、民事权利义务清楚，并不必须要以第三人的刑事犯罪案件的审理结果作为本案民事纠纷的依据，故对上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行提出本案应当裁定中止审理的理由和请求，本院不予采信，即本案应按民商事案件继续审理。
第三，关于上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行是否应该对上诉人李某某的存款损失x.66元承担赔偿责任或者承担多少的赔偿责任的问题。
经审查，其一，由于我国合同法没有明文设立储蓄存款合同，因此储蓄存款合同属于合同法上的无名合同，对于无名合同中双方当事人的纠纷应当根据合同法总则来审理。《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，基于上述法律规定，上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行应当依据诚实信用原则和公平合理原则对上诉人李某某的存款损失承担赔偿的违约责任。
其二，ATM自动柜员机是通过识别信用卡信息和确认密码来进行电子化程序操作的，该私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而引起数字签名（电子签名）的确定功能；一方面，储户所设定的密码具有私有性、唯一性、秘密性，且只有其本人知晓，银行储蓄卡在金某电子化服务中具有快捷、便利同时又存在一定风险；另一方面，银行对储户在使用银行卡时需尽注意义务进行了提示。本案中，上诉人李某某作为持卡人，在操作时不仅未注意对密码的保护、而且轻信虚假的客户服务电话x，导致被他人骗取和窃取存款，其轻信、疏忽和直接错误操作是造成存款损失的主要原因，故应承担主要责任。上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行作为金某机构在操作时虽然只能识别电子密码而进行交易，但其ATM自动柜员机在提供服务和管理方面存在缺陷和疏漏，没有及时清除违法犯罪人员在ATM自动柜员机设置的虚假错误的提示如客户服务电话x等，没有及时保护其咨询电话x的畅通和提供及时的客户服务，故对上诉人李某某的存款损失应承担次要责任。
综上，李某某上诉提出中国农业银行股份有限公司茶陵县支行应当承担主要过错责任的理由和要求撤销原判、改判由被上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行承担存款损失的65%即比原判增加x.6元的上诉请求均不能成立，本院不予支持；中国农业银行股份有限公司茶陵县支行提出其没有任何过错、李某某的损失完全是其自己的过错造成的理由和要求撤销原判、改判驳回被上诉人李某某的诉讼请求的上诉请求不符合事实，本院也不予支持，原审判决认定本案的事实清楚，适用法律准确，判处恰当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费合计1225元，由上诉人李某某负担175元、由上诉人中国农业银行股份有限公司茶陵县支行负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长彭雁斌
审判员彭建爱
审判员胡芸
二○○九年十月十三日
书记员林某
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