原公诉机关秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民
检察院。
上诉人（原审被告人）余某乙，男，生于1967年7月26日，土家族，秀山县人，大学文化，原系秀山县X镇党委书记，捕前系秀山县人大常委会农工委主任，住（略）。因本案于2008年8月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。
辩护人李某某，重庆金码律师事务所律师。
秀山县人民法院审理秀山县人民检察院指控原审被告人余某乙犯受贿罪一案，于二○○九年一月二十一日作出（2008）秀刑初字第X号刑事判决。原审被告人余某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2004年，被告人余某乙利用担任秀山县X镇党委书记的职务之便，帮助秀山县财政局农税科科长黎某以“王某丁”的名义取得了修建兰桥镇X村至正树村X路（官正公路）工程的承包权。2005年春节前的一天，黎某为了感谢被告人余某乙，在其家中送给余某乙5万元感谢费。2006年5月，余某乙在重庆市委党校学习期间，黎某因修公路赚了钱，为感谢余某乙，将5万元钱存入余某乙的农业银行帐户。余某乙将收受的10万元钱用于个人开支。审理期间，余某乙退缴赃款5万元。
上述事实，有经一审当庭举示、质证的下列证据证实：
1.《立案决定书》。证明2008年8月7日，秀山县人民检察院对本案进行立案侦查。
2.拘留证和逮捕证。证明余某乙被采取强制措施的情况。
3.户口证明及相关任职文件。证明余某乙的身份情况。
4.《兰桥镇新修官正公路承包合同》。证明2005年12月6日，甲方秀山县X镇政府与乙方“王某丁”签订官正公路（官舟至正树）承包合同。
5.领据三张。证明黎某以“王某丁”的名义先后在兰桥镇政府领取官正公路工程预付款15万元、10万元、20万元。
6.被告人余某乙的账号为x、卡号为x的农业银行卡交易清单及存款凭条。证明余某乙的农行卡先后于2005年2月4日存入现金4.2万元，同月6日存入现金4万元，2006年5月22日存入现金5万元。
7.证人黎某某证言。证明官正公路工程实际上是他自己在做，因为他是国家工作人员，不能也不方便出面承包工程，所以让他妻子的表哥王某丁打掩护，其实王某丁只是帮他管理施工。承包工程前，他对余某乙承诺过工程有利润后会对其表示感谢。为了工程尽快开工，没有实行招投标。施工期间，他共从兰桥镇政府领取了三次工程款，分别是15万元、10万元、20万元，领条上都是署名“王某丁”，三次领款均经过了余某乙的同意。2005年1月领到第一笔工程款后不久，他将其中的8万元交给余某乙，让余某乙将其中的3万元转交给其兄余某丙作为工人的工资（余某丙负责工程的河堤、边沟、堡坎部分），另5万元作为感谢费送给余某乙。2005年12月领到第三笔工程款后，他向余某乙承诺还要送给其5万元钱，但目前手头紧。2006年6月，余某乙在重庆学习期间打电话向他借5万元钱，他明白是余某他兑现当初的承诺，便通过转账的方式给余某乙的农行卡上打了5万元钱。他送钱给余某乙有三个方面的原因，一是如果余某乙不帮他，他根本不能承包到工程，二是他在承包工程时与余某乙有约定，工程有利润了要感谢余，三是余某乙在划拨工程款及施工中给他提供了便利。
8.证人余某丙的证言。证明他通过其弟余某乙的介绍承揽了官正公路的砌堡坎工程，共计领了大约10多万元工程款。
9.证人王某丁的证言。证明2005年初，他的表妹夫黎某叫他出面承包官正公路工程，实际上他只负责指挥挖机施工和安排司机的生活，并不是实际的承包人。他从没有在兰桥镇政府领过工程款。工程结束后，他从黎某手中得到4000元报酬。
10.证人戴某某的证言。证明官正公路的修建情况他不太清楚，他没有参加过研究工程承包方面的会议，也没签订过承包合同。
11.证人钟某某证言。证明他对官正公路的预算及合同签订情况不清楚，相关会议也没有研究过，只是在2005年12月，余某乙安排他签字付了一笔20万元的工程款。
12.证人王某戊的证言。证明官正公路工程没有经过招投标，是否签订合同他不清楚。在公路修建过程中，余某乙叫他负责工程监督，协调矛盾。工程完工后没有验收，付款的情况他不清楚。
13.证人黄某己的证言。证明关于修建官正公路的事，兰桥镇党委会没有专门研究过，只是提了一下有这么一个工程，至于如何修建，由谁来承包等问题没有具体讨论过。
14.证人赵某某的证言。证明他到兰桥镇工作之前，官正公路的修建已经开工了，在他的印象中，没有在党委会上通报过公路的修建情况。
15.证人杨某某的证言。证明关于修建官正公路，是在兰桥镇的党委会上确定的，但后来是否进行了招投标，由谁来承包工程等情况他不清楚。
16.证人涂某某的证言。证明在兰桥镇的党委会上确定了要修
建官正公路，至于后来是否进行过招投标及谁与政府签订的合同，她不清楚。
17.证人陈某某的证言。证明在兰桥镇的党委会上确定了要修
建官正公路，当时通报了的，至于是否研究过要通过招投标来确定承建方，她不清楚。
18.证人罗某某的证言。证明官正公路动工后，他才知道修路这件事。在此期间，他没有参加过有关研究官正公路修建的会议，只记得工程开了一段时间后，在党委会上提到让王某戊负责工程的管理。
19.秀山县检察院职侦局情况说明。证明余某乙受贿一案系由秀山县纪委移送到检察院，余某乙在纪委如实供述了自己的全部罪行，在侦查期间仍能如实供述，可以认定为自首。
20.被告人余某乙的供述。证明2004年初，秀山县财政局副局长陈某平回兰桥镇老家时，他对陈某希望陈某家乡做一些实事，搞一个项目来，把官舟村X村的公路修一下。后来通过县财政的努力，在市财政局争取到了官正公路修建项目。2004年四五月的一天，陈某平告诉他官正公路的事在市上已经协调好了，叫他把项目申报材料报到县财政局农税科黎某处。2004年10月，黎某打电话告诉他官正公路项目已经落实，叫他去一下。他和黎某见面后，黎某说：“官正公路这个项目由我介绍一个工程队来做。”他说：“这个可能不行，出了问题大家都不好过。”黎某说：“只要质量过得了关，验收合格就行。到时候赚了钱，搞点钱给你零用，或者你拿到市上去跑关系。”他表示同意。同年11月底，黎某带着王某丁及技术人员去现场测绘。他组织召开了班子成员会，将工程的一些概况作了通报，当时大家都没有意见。会后，他将合同交给了镇长戴某某，至于戴某某是如何与黎某和王某丁联系并签订合同的，他不清楚。他哥余某丙得到信息后，找到他要求做公路的堡坎和边沟，于是他给黎某讲了此事，黎某表示同意。官正公路开工不久，黎某向他提出要求预付15万元工程款，经过他考虑后就同意了，并安排财政所将钱付给了黎某。2005年春节前的一天，黎某打电话将他叫到其家，黎某交给他8万元钱，并说：“这8万元你拿去处理，这中间有3万元是你哥的工程款，让他把工人的工资付了，剩下的5万元，你各拿去用。”他从8万元中取出2千元放在沙发上，对黎某说：“感谢你了，这2千元钱是我给你小孩的压岁钱。”回家后，由于春节期间经费流动较大，他便没将其中的3万元钱交给他哥，而是将分两次将黎某给他的钱存入了他的农行卡中，每次存入4万元左右。2005年12月左右，黎某向他提出要求把工程款结清，他便安排镇长钟某给财政所打招呼，之后财政所便付给了黎某20万元工程款。2006年5月，他在重庆市委党校学习期间，想与有关人员沟通关系，由于身上没有钱，便想起原来黎某给他承诺过的官正公路工程结账后还要给他5万元，于是给黎某打电话说他没得钱用了，向其借5万元钱，过后归还。黎某要了他的卡号，称过两天就打钱。过了一两天后，黎某便将5万元钱打到了他的账上。实际上他是以借的方式让黎某兑现事先的承诺，他们彼此之间都明白，他是在要余某的那5万元，所以他没有向黎某出具借条，黎某也从未找他还过钱。黎某给他送钱，主要是感谢他将官正公路拿给其做。从表面上看，是王某丁在做这个工程，但实际上是黎某在做。
原审法院认为，被告人余某乙的行为已构成受贿罪。余某乙具有自首情节，且积极退赃，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十七条、第六十四条的规定作出判决：一、被告人余某乙犯受贿罪，判处有期徒刑三年；二、对被告人余某乙的违法所得予以追缴。
上诉人余某乙提出，官正公路项目的决定权在黎某手中，他迫
于黎某某权力而将工程拿给黎某做，他从黎某处拿的钱是代他哥余某丙领的工程款，不是受贿。
辩护人提出，官正公路工程的承包人是王某丁，黎某无权处分工程款，其送给余某乙10万元钱的行为系私分他人财物的行为，不属于行贿，请求宣告余某乙无罪。
二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人余某乙身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。余某乙犯罪后自首，退缴部分赃款，可依法减轻处罚。
关于上诉人余某乙及其辩护人提出官正公路工程的承包人是王某丁，黎某无权处分工程款，余某乙从黎某处拿的10万元钱系为余某丙代领的工程款或属于私分的他人财物，余某乙的行为不属于受贿，请求宣告余某乙无罪等理由，经查，根据行贿人黎某及证人王某丁、余某丙的证言及上诉人余某乙的供述等证据，足以证实黎某以王某丁的名义承包官正公路修建工程，以及之后送钱给余某乙表示感谢的事实，双方权钱交易的事实清楚，性质明确，证据确实充分，故上述理由均不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实及定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但漏引《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条属于适用法律不全面，本院予以指出并依法加以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长万晓佳
代理审判员张咏梅
代理审判员侯迅
二○○九年三月二十五日
书记员余某芳
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