江苏省南京市鼓楼区人民法院
民事判决书
(1999)鼓经初字第X号
原告(反诉被告)南京天厨美食有限公司(以下简称天厨美食公司)，住所地在本市X路X号。
法定代表人金某某，董事长。
委托代理人陆文诚，南京大陆律师事务所律师。
委托代理人张某某，女，43岁，天厨美食公司财务经理，住（略）。
被告(反诉原告)南京希科大酒店有限公司(以下简称希科大酒店)，住所地在本市X路X号。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人张峙，南京大洋律师事务所律师。
委托代理人王某，女，26岁，希科集团公司职员，住（略）。
原告天厨美食公司诉被告希科大酒店租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天厨美食公司的委托代理人陆文诚、张某某，被告希科大酒店的委托代理人张峙、王某到庭参加了诉讼。审理中，本诉被告希科大酒店提起反诉，本院受理后依法予以合并审理。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)天厨美食公司诉称，我公司与希科大酒店于1998年1月21日签订了一份“委托经营合同”，约定由原告以“丁山天厨美食城”的名称开展经营；被告协助原告办理有关营业手续和证照，并提供餐饮房屋及设施设备，三星级标准的水、电气、消防等安全服务系统，并提供职工用房、办公用房、就餐车位等便利条件；原告每月向被告支付财产经营使用费，第一年为（略）元，第二年起按5%比例增加；被告负责排除任何妨碍原告正常经营和使用房屋设施的行为，不得单方停供水、电、冷暖气，负责房屋及设施设备的维修和保养。合同签订的当日，被告以经济困难为由请求原告预付两年经营使用费，而被告则按银行的壹年期贷款利率支付利息给原告，双方就此达成了两份补充协议。
合同签订后，原告进入希科大酒店经营，由于被告提供的经营设施破损不完备，特别是不与原告签订租赁合同，使原告方无法办理企业迁址登记手续，并因此而被工商行政机关查处，造成了巨大损失，无法正常经营。此外，由于被告拖欠他人债务，招致债权人两次集体围困酒店，给原告的经营带来严重不良影响和很大的损失。1999年8月17日，被告又突然切断原告的水、电，迫使原告全面停业，已严重违反了合同的约定，属单方终止合同行为。为此，我公司诉请法院判决解除双方的合同。鉴于本合同名为委托经营合同实为一份租赁合同，应属无效合同，我们要求对方退还多付的（略）元租金、开出税务发票并承担本案的全部诉讼费用。
被告(反诉原告)希科大酒店辩称，我公司与天厨美食公司订立的是“委托经营合同”，是将我公司下属的嘉宁娜酒店的餐饮业委托给对方经营，期限是5年；还约定天厨美食公司须预付二年的经营使用费（略）元。合同签订后，我公司已如期履约，而天厨美食公司此后只给付了（略）元，少付了（略）元，但双方配合尚好。1999年8月，天厨美食公司欲另行择址经营，并已进入装修阶段，我公司得知这一情况后，立即发函对方，认为对方属于单方违约，同时要求对方立即支付欠款（略）元，天厨美食公司却以种种借口加以拒绝，并于1999年8月19日单方撤出经营场所，致使该场所至今闲置，我方损失巨大。我方认为天厨美食公司已构成单方违约，应当承担违约责任，我方反诉要求其继续履行合同，给付应付的（略）元经营使用费并以每日万分之四的标准承担罚息（略）元。
经审理查明，天厨美食公司与希科大酒店于1998年1月21日签订了一份“委托经营合同”，约定希科大酒店将其座落于本市X路X号的酒店餐饮业委托给天厨美食公司经营，希科大酒店提供酒店的二层楼原餐饮房屋及设施设备，提供三星级标准的冷暖气、水电、卫生和消防等设施(费用另订协议)；提供办公用房；天厨美食公司可在不改变建筑结构的前提下根据其经营需要设计、装潢、改造承租房屋，以及安装煤气等设施。经营期间使用“丁山天厨美食城”名称营业和对外宣传，希科大酒店免费提供酒店内外霓虹灯、招牌等广告宣传和用餐人员停车场地；天厨美食公司以自有资金某主经营、独立核算，自负盈亏；希科大酒店须协助天厨美食公司办理有关营业手续和证照；委托经营期为5年。天厨美食公司每年须向希科大酒店支付财产使用经营费，第一年为（略）元，第二年起按5%比例逐年增加并按月平均支付，逾期付款时按2%逐日支付违约金。经营期间，希科大酒店负责排除任何妨碍天厨美食公司正常经营和使用房屋及设备的行为，凡因房屋产权、使用权、相邻关系以及其它任何因希科大酒店原因影响天厨美食公司正常经营的，希科大酒店应以受损日前日营业额乘以受损天数予以补偿对方的经济损失。天厨美食公司若不能按时于次月5日之前将上月的水、电费用交清，须按每日2%逐日向希科大酒店支付违约金。此外，双方还就部分设施的折旧、对方用餐优惠比例等方面作了约定。
上述合同签订后，双方又于同日签订了两份补充协议“补充协议(一)”约定，天厨美食公司先预付两年的经营使用费人民币（略）元，即于合同签订之日支付（略）元，于1998年2月1日交付房屋设施时再付（略）元；希科大酒店按银行的一年期贷款利率于每月5日前支付上月末预收款占用利息，逾期付息的，以所欠利息的2%逐日加付违约金；天厨美食公司也有权以对方的所欠利息折扣水、电费。“补充协议(二)”中，双方对中央空调使用电费根据所占面积确定分摊方案及计算时间，说明餐厅占地1300平方米(以竣工图纸实际测量为准)，按10小时计算。天厨美食公司在签订上述协议后，于同年1月22日和2月25日共计支付了（略）元人民币，并进入该酒店经营，实际占用经营面积为732平方米。期间，天厨美食公司均是以“丁山天厨美食城”的名义对外宣传经营，经营中所使用的营业执照，税务发票都是其自有的，对外的经营费用也自行承担，而管理人员、员工都是天厨美食公司派出并发给报酬的，希科大酒店对此不承担义务。在双方履行合同期间，天厨美食公司曾经因租金某票、空调效果、餐厅漏水、设备维修、水电费用、停车摊位及费用、管道煤气安装等问题，多次以书面函件形式向希科大酒店方面提出异议。希科大酒店也解决了部分问题并多次去函催讨（略）元费用。1998年11月2日，因供电部门原因希科大酒店的外线电路停电一天。1998年12月22日，因南京搪瓷厂与希科大酒店的拆迁纠纷，该厂部分工人聚集酒店，造成酒店无法正常营业。1999年2月24日，南京宁纬装饰公司的施工人员为其工程结算款项纠纷聚集在酒店内，致使酒店无法营业。1999年6月2日，江苏省工商行政管理局以天厨美食公司未办理变更经营地登记手续为由，向其发出“限期纠正违反登记法规行为通知书”，责令天厨美食公司限期持有效证件、文件手续办理变更登记，逾期将予以行政处罚。嗣后，天厨美食公司即以书面函件要求希科大酒店尽快改签租赁合同并办理租赁手续，但嗣后双方协商未果。
1999年8月9日，希科大酒店向天厨美食公司发出书面函，认为天厨美食公司已另行选址，并已实施装潢，意图违约，要求其立即支付（略）元使用费，并继续履行该合同。同年8月13日，天厨美食公司复函希科大酒店，否认其已选址装修，表示其已实际付出的款项超出其应付的数额，并列举了希科大酒店方的违约行为。1999年8月12日中午，希科大酒店切断餐饮楼层水源一个半小时。1999年8月17日中午，希科大酒店又以“特殊原因”为由切断了酒店餐饮楼层的水电，致使天厨美食公司被迫停业，并形成本案诉讼。
上述事实，有原、被告的当庭陈某、庭审笔录、听证笔录、有“委托经营合同”、补充协议2份、双方为空调、水电、屋漏、汽车泊位不足、变更合同名称等纠纷的往来函件、省工商局的行政执法通知书等书证证实。
本案受理后，1999年8月26日，本庭即派员前往现场进行勘察，并组织双方进行了财产清点，期间双方亦能本着互谅互商的态度就履行合同过程中出现的设施的添附，物品损毁、灭失的偿付问题达成一致意见并自行处理完毕。1999年9月28日，天厨美食公司从希科大酒店正式退出，将该酒店的一、二层餐饮用房交回希科大酒店管理，双方亦同意终止合同权利义务的继续履行。其后，希科大酒店将其重新整修并恢复“嘉宁娜酒店”名称对外开业经营，天厨美食公司亦派员到场祝贺。
本案开庭审理过程中，原告天厨美食公司认为本案委托合同实质系租赁合同，应属无效，并开具往来帐目清单列出10项费用，向被告主张归还欠款（略）.53元。被告希科大酒店认为委托合同成立，对原告清单中的空调电费、餐费数额有争议，认为原告欠缴（略）元的电费，而餐费中有3539元是未经公司许可的人签单，提出应由其个人承担。此外，被告对原告提出的门前停车费、赔偿营业损失费、煤气工程费均不予认可。被告希科大酒店同时提出反诉，要求原告支付补充协议约定的所欠经营费（略）元，并以每日万分之四逾期利息计算出（略）元违约金。同时，还增加了对希科大酒店重新开业的“嘉宁娜酒店”的维修设备、新增煤气设施、装潢、开业广告宣传费等支出计（略）.66元及主张停业损失费（略）元的诉讼请求，但在法庭规定的期限内未就该项新增的诉讼请求补缴诉讼费用。
在本庭主持调解的过程中，希科大酒店提出的方案为双方各自撤回起诉，天厨美食公司则提出对方至少应给付（略）元。在双方分歧较大无法达成一致意见，致调解无效。
上述事实，有原、被告的当庭陈某、庭审笔录、双方往来帐清单、希科98.6.17关于空调使用的函件、听证笔录、调解笔录等证据证实。
经本庭召开听证会、开庭审理及主持调解过程中对事实的调查、证据的质证，本庭综合诉辩双方的本诉与反诉争议内容及各自的辩解理由，围绕着本案合同的性质、是否构成违约、违约责任及损失的承担等问题，现对本案作如下评判：关于本案合同的性质及效力问题希科大酒店与天厨美食公司于1998年1月21日所签订的一份“委托经营合同”和二份“补充协议”是确立双方发生交易并互负民事权利义务关系的基础，也是本庭基于当事人主义原则确定双方诉讼权利义务结果的重要依据。“委托合同”作为一种法定的有名合同的形式，应具有明显的法律特征。它是通过双方约定将本应由委托人自行处理的事务交由受托人去处理的一种诺成性的合同。它既可以是无偿的，也可以是有偿的，但是它的有偿性是基于受托人为委托人按其指示付出劳务，由委托人向其支付酬金某体现的，受托人在处理委托事务的过程中所发生的费用亦应由委托人来支付的。由此可见，委托合同的委托人一方首先是基于将相关事务交由受托人处理为其意思表示，其次是必须给付处理该项事务所发生的成本及受托人的酬金。如果，受托人尚须向委托人支付费用则其委托关系就失去了权利义务相对应的存在基础，就无法为法律所认可。为此，我们不难看出，本案中的合同虽冠以“委托”之名，但其实质内容上却无法体现希科大酒店作为委托一方以“委托处理事务”为主观目的的意思表示；其次，该合同的核心内容上已明确了天厨美食公司是以自己的名义对外经营，承担各项费用，同时必须先行向希科大酒店给付费用。据此，明确了维系双方权利义务关系的对象只是“委托方”提供场地、设施，“受托方”给付费用，这一法律关系显然不同于法定的“委托合同”性质，而是一种典型的租赁合同关系。尽管，该合同中所涉及的租赁物并不只是房屋，但是由于出租一方是一家星级酒店，其相应的设施与其企业的性质、层次、形象具有相关性，也与其租金某高低相关，不可能相分离，故作为租赁时房屋固有设施结构的一部分，相关的设备融入租赁的房屋之中，亦不能改变其以房屋租赁方式获取经营利润的性质。本庭对天厨美食公司的这一诉讼理由予以支持。
虽然，本庭认定双方所订立的合同名为“委托经营合同”实为“租赁合同”，但是该合同在签订时已体现了双方平等自愿的意思表示，合同订立后也已付诸了实际履行，并且租赁关系也不为国家法律所禁止，故该合同并不因其名称与实际履行内容性质上的差异而当然归于无效，其相应的内容对双方都具有法律约束效力。本庭对天厨美食公司辩解合同无效的理由，不予支持。
同时本庭也充分注意到该合同名为“委托经营性质”实为租赁关系是带有明显的避税倾向，也正是因为该合同是以委托名义签订的，故省工商行政管理局亦不准予天厨美食公司变更经营地登记，并且启动了行政处罚程序。故为了维护国家法律的严肃性，恪守人民法院的司法职责，本庭敦促希科大酒店对其已收到的营业款须尽快开出税务发票，同时责成双方补办租赁登记手续，并缴纳相应的税款。本庭亦将就此向有关税务机关发出司法建议，建议其依法予以征收查处，以保障国家税收开征秩序。
关于合同履行过程中的违约及责任问题由于双方履行合同义务的范围具有特定性，这一特定性又相对应于其所享有的权利。就天厨美食公司而言，是以其在全国餐饮业中的知名品牌效应和声誉，通过经营管理来实现商业利润和经济价值的，它以部分的经营成本用于支付希科大酒店的租赁费用和水、电、气等费用，目的在于因此而获得一个良好的经营硬件环境。而希科大酒店则因其自有的嘉宁娜酒店在名声和经营业绩上无法与“丁山天厨”的招牌相比，自行经营的效益上也无法达到租赁给天厨美食公司所能获得的收益标准。双方订立合同的目的就在于依托各自的优势以期达到经营获利。为此，天厨美食公司的核心义务是支付费用，希科大酒店的核心义务是提供和保障对方进行经营的基本条件。在双方长达一年半的履约过程中，虽然常常互致函件为部分设备的运转、空调的使用、层面的漏水等事项进行交涉，乃至于因希科大酒店的其它纠纷的当事人聚集酒店造成对双方经营活动的损害。其性质上都不能产生对双方所订合同的根本性影响，客观上也由双方通过协商对上述矛盾加以克服了。这一系列的矛盾发生在一份履行期较长并受诸多人为因素影响的合同履约过程中，不属于不可原谅的、非正当的事由，亦不能构成根本性违约，对此当事人以往也未予以深咎。但是由于天厨美食公司是以其自己的企业名称对外经营的，所运用的经营证照和开出的票据都不是也不可能是希科大酒店下属的嘉宁娜酒店名义。因此，它迁入希科大酒店内经营实质就是变更经营地址，依法应当办理工商变更经营地登记手续。然而由于希科大酒店出于自身因素的考虑，拒不更改本应属于租赁关系的合同名称，致使天厨美食公司在该地经营期间不能取得合法资格，最终被工商行政机关予以查处。希科大酒店的这一行为已导致合同无法继续履行，构成了根本违约。此外，希科大酒店在1999年8月12日，8月17日两次单方面停水停电，使得天厨美食公司在餐饮业的主要营业时段里丧失了最基本的经营条件，人为地损害了该企业的经营利益和社会形象，应属于根本性违约行为。
就反诉理由而言，希科大酒店是以天厨美食公司未给付剩余的（略）元租金，以对方违约在前作为其停水停电的“警告性行为”的辩解理由，但是希科大酒店却忽视了天厨美食公司与其所订的合同中租金某是按月支付的。虽然双方在补充协议中，又约定了提前给付二年租金，但是又同时明确规定了天厨美食公司要计收占用资金某息。补充协议中的此项约定具有借款性质，而企业间的资金某借原本就为法律所禁止，故该约定内容无强制效力。因此，无论从协议文字表达的含义还是从其付诸履行的内容来看都不能得出否定和推翻合同中约定的“按月支付”的结算办法和结算性质。由于天厨美食公司在只经营了一年半的时间里，已实际给付了（略）元的租金，超出了其同期应付的租金某度，再行给付租金某于超标准预付范围，不应当成为天厨美食公司的法定义务。相反暂不支付这一笔本应计付利息的租金，相对于希科大酒店已承担的合同义务而言，既在其收益权利之外，也没有造成其它合法利益的损失。况且希科大酒店函件中声称的“天厨美食公司已另选址装潢，意欲迁往它处经营”的违约事实至今未能成立。故希科大酒店所称天厨美食公司根本性违约在先的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信，其反诉理由亦因此而不能成立。
本庭据此认定希科大酒店的行为构成违约，并导致了合同无法继续履行，也是形成本案诉讼纠纷的直接原因，应承担相应的违约责任和本案的诉讼成本。
关于对双方诉讼请求标的额的评定审理中，双方当事人已就解除合同关系达成共识，天厨美食公司也于1999年9月底全部撤出希科大酒店，该店下属嘉宁娜酒店也于不久后重新整修开业。各自的财物及善后亦由双方自行协商处理交接。本庭尊重当事人的自主意愿，对此项内容不再理涉。天厨美食公司在其本诉请求中以清单形式列举了10个项目，经计算要求希科大酒店最终返还（略）.53元，希科大酒店的代理人对其中房租、水费、照明电费、资金某用利息、烟道改造费等项目数额不持异议；对签单的餐饮费（略）元中的3539元不予认可，认为是个人消费；而对天厨美食公司已支付出去的煤气工程费、材料费（略）.8元，门前停车费（略）元及赔偿营业损失（略）元则拒绝认可给付；对空调电费一项则认定天厨美食公司少给付了（略）元。对此，本庭认为天厨美食公司已支付的煤气工程费用是为其提供经营所必需的条件，也是一种固定资产的添附，其最终的受益人仍是希科大酒店，改造中也征得了希科方面的同意，并且这一设施至今也在希科大酒店的经营中发挥作用，于情于理希科大酒店都应给付该项费用。而门前泊车位的费用，是在双方多次函件往来中希科大酒店承诺解决却又迟迟不予解决，致使车位达不到双方协议约定的数量情况下天厨美食公司才予以按约定数额租赁的，该项费用在合同中也约定应由希科大酒店方面承担。天厨美食公司在其给付的每年不低于（略）元的租金某，应包括此项经营成本，不应该再另行承担。至于由张国庆等人签单的3539元餐费，因这一期间张等人均是代表希科大酒店方面负责与天厨美食公司处理合同事务的，迄今也曾有过有效签字行为。现希科大酒店方面在负有提供反证义务的情况下仅以口头答辩形式否认这笔费用，而不能提供其员工的陈某意见。在无证据证实的情况下，本庭认为这一笔消费仍属职务性行为，希科方面负有给付责任。此外对于空调电费一项，希科大酒店代理人提出应根据合同约定按每日10小时利用时间计算，至少在1998年6月17日其书面承诺以7小时计算之前应以10小时，但是从希科大酒店方面提供的“空调电费明细表”来看，在1998年5月之前希科大酒店方面已实际认可并以每日7小时的标准来计算，计算的公式也与天厨美食公司方面的方法相一致，其实际履行行为从客观上也印证了天厨美食公司辩称的是经希科方面认可的以7小时计算的事实，应视为双方对合同的一致变更。而以此标准计算的费用数额也与天厨美食公司的一致，故希科大酒店的代理人对此项费用的抗辩理由不能成立。在天厨美食公司的诉讼请求中有总计（略）元的营业损失赔偿费，分别是计算1998年11月2日的停电、同年12月22日南京搪瓷厂与希科大酒店的纠纷、1999年2月24日宁纬装饰公司与希科大酒店的纠纷所引起的经营损失，计算的标准是参照合同约定事发前一日的营业额。但1998年11月2日的停电问题从现有证据中所反映的是供电部门的线路故障原因，其责任和损失不应归咎于希科方面。虽然南京搪瓷厂和宁纬装饰公司的有关人员两次聚众于希科大酒店内，阻塞通道，影响了天厨美食公司的正常经营，尽管客观上也是源于希科方面与这两家单位的纠纷。但是应当看到，这两家单位在处理正常民事纠纷的过程中，采取了极端的行为，而聚众干扰他人经营的行为本身不仅无助于纠纷的解决，而且也是严重违法的。天厨美食公司在这两次事件中虽然遭受了损失，但是希科大酒店本身也是这两次事件的受害者，该项不法行为的发生是不以希科大酒店的意志所能转移的。为此，本庭认为造成天厨美食公司上述损失的侵害行为人并不是希科方面，希科大酒店对这两项因侵权所造成的损害无义务赔偿。
本庭对天厨美食公司的该项（略）元的诉讼请求不予支持。
在反诉方面，希科大酒店所主张的经营使用费（略）元，并以每日万分之四的标准计算出的违约金（略）元，前文判辞中已予以明确否定，现不再赘述。而反诉原告在开庭过程中增加诉讼请求，要求天厨美食公司承担停业期间的经营损失费（略）元和嘉宁娜酒店重新开业所付出的装潢、广告、设备维修及人员培训等费用计（略）.66元，但是反诉原告希科大酒店在诉讼期间仅缴纳了部分诉讼费，在法庭规定的期限内未就增加的近（略）元诉讼标的补充缴纳诉讼费用。按规定这一新增部分的诉讼请求尚未进入诉讼程序范围，故本庭对此不予理涉，其责任在希科方面。
据此，希科大酒店提出的反诉请求及当庭增加的诉讼请求，本庭不予支持，反诉成本应由其自行承担。
综上所述，本庭认定与希科大酒店所签订的合同，名为委托经营实为租赁关系。但该合同签订时体现了双方的真实意思，其内容并不为法律明令禁止，也付诸了实际履行，应属合法有效。虽然其中涉及所谓以付利息的方式“提前给付使用费”的条款带有法律法规禁止的企业拆借资金某质，应属无效，其余条款均应有效。由于希科大酒店不能向天厨美食公司提供合法经营的基本条件并且在双方产生纠纷后擅自切断天厨美食公司的水电供应，致使合同无法履行。希科方面的行为应属根本性违约行为，本应承担违约责任，但是由于美食公司并未对违约金某项提出明确主张并缴纳诉讼费，故本庭亦不予涉及。天厨美食公司现主张的是其多支付给希科方面的费用，本庭对天厨美食公司诉讼请求中的（略）.53元应予返还费用，予以支持。
据此，本庭为保护合同当事人的合法权益，规范订约与履约行为及由此产生的商业信用，维护国家税收征管秩序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第七条第二款、判决如下：
一、终止南京天厨美食有限公司与南京希科大酒店有限公司所订立合同未履行部分的权利义务关系；
二、南京希科大酒店有限公司于本判决生效之日起七日内一次性返还南京天厨美食有限公司（略）.53元；
三、驳回南京希科大酒店有限公司的反诉请求。
本案本诉诉讼费5660元、反诉诉讼费（略）元，均由南京希科大酒店有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判长吴保寿
代理审判员蒋文浩
代理审判员俞忠东
二零零零年六月二十五日
书记员王某英
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