江苏某高级人民法院
刑事判决书
(2000)苏某二终字第X号
原公诉机关江苏某南京市人民检察院。
上诉人(原审被告人)许某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海市人，高中文化，原系南京市X街口邮电支局储蓄专柜主任(组长)，住（略）。1998年4月28日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人戎某某、严某，南京志仁律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈某甲，女，X年X月X日出生，汉族，江苏某南京市人，高中文化，原系南京市X街口邮电支局储蓄专柜储蓄员，住（略），1998年4月27日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人马某某，江苏某盛律师事务所律师。
原审被告人宋某乙，女，X年X月X日出生，汉族，安徽省东至县人，中专文化，原系南京文俊工贸商行董事长，住（略），1998年4月28日被刑事拘留，同年4月30日被释放，同年5月6日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于南京市看守所。
原审被告人呙某某，男，X年X月X日出生，汉族，江苏某南京市人，中专文化，原系南京市X街口邮电支局储蓄专柜储蓄员，住（略），1998年4月28日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
江苏某南京市中级人民法院审理江苏某南京市人民检察院指控被告人许某某、呙某某、陈某甲犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，被告人宋某乙犯挪用公款罪、行贿罪、非法吸收公众存款罪一案，于2000年1月19日作出(1999)宁刑初字第X号刑事判决。被告人宋某乙、呙某某未提出上诉，被告人许某某，陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定事实:
挪用公款
(一)1996年1月至1997年9月，被告人许某某利用担任储蓄专柜组长的职务便利，分别伙同在储蓄专柜工作的被告人陈某甲、呙某某，采取伪造用户签名假报挂失、存款不入帐等手段，先后五次擅自挪用金陵协和神学院等单位在储蓄专柜存款305万元人民币，其中呙某某参与挪用公款一次100万元，借给陈某戊个人炒股。同期被告人许某某利用职务之便将陈某戊支付的利息款11.891万元与被告人陈某甲、呙某某私分。许某某非法所得5.47万元，许某其中的2万元作为奖金发放给储蓄专柜工作人员。陈某甲非法所得4.421万元。呙某某非法所得2万元。
(二)1996年12月，金陵协和神学院以“包佳安”户名存入储蓄专柜400万元，被告人许某某于1997年3月20日、26日、4月4日，先后三次指使被告人呙某某伪造储户签名、编造假身份证某，办理了400万元的提前支取手续，提取现金400万元借给宋某乙使用。
(三)1997年3月至7月间，被告人许某某与宋某乙共谋，由宋某乙从外单位拉来存款，许某某伙同呙某某、陈某甲利用职务便利，采用“头大”(储户联)、“底小”(留底代分户联)，收款不入储蓄帐，擅自提前支取储户存款等手段，提取公款1620万元人民币借给宋某乙使用，其中陈某甲参与挪用公款一次400万元，案发前被告人宋某乙归还62万元。
综上，被告人许某某挪用公款计2325万元，案发前归还267万元；被告人宋某乙挪用公款计1620万元，案发前归还62万元；被告人呙某某挪用公款计2120万元，案发前归还62万元；被告人陈某甲挪用公款计705万元，案发前归还267万元。
行贿、受贿
1997年3月至7月，被告人许某某伙同被告人呙某某、陈某甲挪用公款1620万元给宋某乙使用期间，三被告人共收受宋某乙行贿款物价值15.2673万元，其中许某某收受贿赂物品价值1.549万元，呙某某收受贿赂款物价值8.591万元，陈某甲收受贿赂款物价值5.1273万元。
诈骗
被告人宋某乙于1994年至1998年4月间，以非法占有为目的，采用高息借款、偿还部分借款后再续借的手段，向南京润信实业有限公司及宋某丁、苏某某、洪某某、陈某戊、孙某借款，至案发共计骗取386.8万元。
案发后检察机关追回被告人挪用、受贿的款物价值366.（略）万元，已发还南京邮政局款物价值计338.（略）万元。
原审法院认为:被告人许某某、宋某乙、呙某某、陈某甲的行为构成挪用公款罪，许某某、宋某乙、呙某某系主犯，陈某甲系从犯；被告人许某某、呙某某、陈某甲还构成受贿罪；被告人宋某乙还构成行贿罪、诈骗罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第(二)项、第(三)项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人许某某犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯受贿罪，判处有期徒刑八年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；认定被告人宋某乙犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元，犯行贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；认定被告人呙某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，犯受贿罪判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑二十年；认定被告人陈某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，犯受贿罪判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十四年。扣押的被告人许某某、呙某某、陈某甲非法所得及受贿的款物(祥见清单)予以没收，上缴国库。
许某某上诉称，1.对挪用公款的具体手段并不知晓，系陈某甲与呙某某所为，故原判决认定其指使他人挪用公款不当；2.有自首、立功情节，要求从轻处罚；
许某某的辩护人提出，原审判决认定许某某挪用公款1620万元定性不当，这些资金是宋某乙以高息拉来，没有变为邮局存款，直接交给宋某乙使用，该事实的性质属借贷纠纷，许某某在这一节事实中的行为不构成犯罪。
陈某甲上诉称，未参与挪用公款100万元给陈某戊及挪用公款400万元给宋某乙的犯罪活动，要求从轻处罚。
陈某甲的辩护人提出，根据最高人民法院有关司法解释，本案被告人许某某、呙某某、陈某甲系国有企业工人，不具备国家工作人员身份，因而不具备挪用公款罪和受贿罪的主体资格，陈某甲的行为只能构成挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪。
经审理查明:
一、挪用资金犯罪事实
(一)1996年1月5日，上诉人许某某、陈某甲共谋，将金陵协和神学院以包佳安名义存在南京邮政局新街口支局(以下简称邮局)的存款45万元，采用伪造储户签名、编造身份证某、假报挂失手段，提取现金借给陈某戊个人炒股。1996年3月至1997年1月，上诉人许某某、陈某甲采用上述相同手段，三次挪用储户存入本单位的资金计160万元给陈某戊炒股。
1997年9月1日，原审被告人呙某某在办理金陵神学院以包佳安名义存款100万元过程中，上诉人许某某指使呙某某，在制作了存款单第一联即包佳安存入100万后，将记载内容应与第一联相同的存款单第二联，另行制作为储户“刘军”存入100元，并将该第二联单据入帐，隐匿了邮局收到存款100万元的事实。后许某某、呙某某、陈某甲与陈某戊去银行用现金支票提取现金100万元给陈某戊用于炒股。
在上述305万元中，陈某戊在案发前归还了205万元，并支付11.891万元利息，许某某、呙某某、陈某甲三人将该利息款私分，许某某非法所得5.47万元，许某其中的2万元作为奖金发放给储蓄专柜工作人员。陈某甲非法所得4.421万元。呙某某非法所得2万元。
(二)1996年3月至4月间上诉人许某某先后三次指使原审被告人呙某某采用伪造储户签名、编造身份证某、假报挂失手段，提取现金计400万元借给宋某乙使用。
(三)1997年3月至7月间，上诉人许某某与原审被告人宋某乙共谋，由宋某中国人民解放军工程兵工程学院等七家单位拉来大额资金存入邮局帐户，由许某某与原审被告人呙某某、上诉人陈某甲利用职务便利，将存款单一、二联分别制作，第一联记载内容如实反映储户存款情况，交给由宋某乙引至邮局的储户带走，第二联记载虚假储户姓名，且存款数额与储户实际存款数额相比为极小数额，并将第二联入帐，即采用开具“大头小尾”的存单，收取大额存款不入储蓄帐的手段，然后用现金支票从邮局设在银行的帐户上提取现金当场交给宋某乙带走，宋某资金主要用于归还个人欠款、支付高额利息及个人使用。许某某等人采用上述方法共计作案七次，挪用单位资金1620万元给宋某乙使用，案发前仅归还62万元。其中上诉人许某某、原审被告人宋某乙和呙某某参与全部七次作案，挪用资金1620万元，上诉人陈某甲参与作案一次，挪用资金400万元。
认定上述事实的证某有:上诉人许某某、陈某甲及原审被告人呙某某均供述承认违反规定，采用假挂失、存款单一、二联分别制作等手段，将单位资金擅自借给他人使用；原审被告人宋某乙供述承认以吃喝招待、贿赂钱物等方式拉拢许某某、呙某某、陈某甲，指使他们违反规定动用巨额资金给其使用；证某陈某丙证某证某为买卖股票而向许某某借钱；挂失单据、一、二联内容不一致的存单、以及反映资金进出情况的银行票据等书证某证某各上诉人、原审被告人的供述；南京市邮政局提供的关于许某某、呙某某、陈某甲任职情况的材料，证某该三人不具有国家工作人员身份。
综上所述，在挪用资金共同犯罪中，上诉人许某某参与挪用资金计2325万元，案发前归还267万元；原审被告人宋某乙参与挪用资金计1620万元，案发前归还62万元；原审被告人呙某某参与挪用资金计2120万元，案发前归还62万元；上诉人陈某甲参与挪用资金计705万元，案发前归还267万元。
二、行贿、受贿犯罪事实
上诉人许某某伙同原审被告人呙某某、上诉人陈某甲利用职务便利挪用资金给原审被告人宋某乙使用期间，宋某乙向许某某等三人先后数次行贿款物价值计15.2673万元。其中上诉人许某某二次分别收受宋某乙贿送的一套红宝石首饰四件、西门子移动电话机一部，物品价值计1.549万元；原审被告人呙某某四次分别收受宋某乙贿送的一套18K蓝宝石首饰、欧米茄牌男式手表一块、5万元定活两便存单一张(户名呙某祥)、2万元活期存单一张(户名呙某强)，款物价值计8.591万元；上诉人陈某甲四次分别收受宋某乙贿送的一套18K首饰二件、欧米茄牌男式手表一块、3万元定活两便存单一张(户名陈某平)、1万元活期存单一张(户名陈某平)，款物价值计5.1273万元。
认定上述事实的证某有:上诉人许某某、陈某甲、原审被告人呙某某对收受宋某乙贿送款物的事实供认不讳；原审被告人宋某乙供述承认向上列三人贿赂款物；购物发票、存款单等书证某实受贿款物的价值；扣押物品清单、刑事摄影照片既证某受贿款物在案发后被查获，也印证某各上诉人、原审被告人的供述。
三、诈骗犯罪事实
原审被告人宋某乙于1994年至1998年4月间，以非法占有为目的，谎称因做贸易急需用款，采用高息引诱、偿还部分借款后再续借的手段，骗取南京润信实业有限公司及宋某丁等六个单位、个人巨额钱款，至案发计有386.8万元无法归还。其中骗取南京润信实业有限公司139.2万元；骗取洪某某8.6万元；骗取苏某某43.375万元；骗取宋某丁33.625万元；骗取陈某戊110万元；骗取孙某52万元。
认定上述事实的证某有:原审被告人宋某乙供述承认骗取上列被骗单位、个人钱款无法归还；其书写给上列被骗单位、个人借条印证某某乙的供述；郭苏某、洪某某、苏某某、宋某丁、陈某戊、孙某等证某证某证某宋某乙骗取他们钱款的经过，以及扣除利息后宋某乙实际骗取的本金数额。
案发后检察机关追回赃款赃物价值366.（略）万元，已由检察机关决定发还南京邮政局338.（略）万元。
本院认为，上诉人许某某作为企业工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人陈某甲、原审被告人呙某某，违反规定，擅自挪用客户存入本单位的资金，给原审被告人宋某乙使用，其行为已构成挪用资金罪，且挪用资金数额特别巨大，绝大部分不能退还，给本单位造成巨大经济损失，犯罪情节严某，上诉人许某某在与他人共同挪用资金犯罪中，起主谋、指挥作用，系主犯；上诉人许某某在挪用资金过程中利用职务便利收受使用人宋某乙贿赂，数额较大，还构成公司、企业人员受贿罪，应数罪并罚。原审被告人宋某乙与许某某等人共谋挪用邮局储蓄资金供其使用，其行为已构成挪用资金罪，且挪用资金数额特别巨大，绝大部分不能退还，给企业造成巨大经济损失，犯罪情节严某，原审被告人宋某乙在与他人共同挪用资金犯罪中，起指使、共同策划、实际用款作用，其行为直接导致挪用款不能归还，系主犯；原审被告人宋某乙为取得挪用款送给上诉人许某某、陈某甲、原审被告人呙某某款物的行为构成向公司、企业人员行贿罪；此外原审被告人宋某乙以非法占有为目的，以支付高额利息为诱饵，骗取他人钱财，金额达380余万元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大，情节特别严某，对原审被告人宋某乙应数罪并罚。原审被告人呙某某利用职务之便参与共同挪用资金，构成挪用资金罪，数额特别巨大，绝大部分不能退还，犯罪情节严某，原审被告人呙某某参与挪用资金次数多，为犯罪行为主要实行者，系主犯；原审被告人呙某某还利用职务便利收受他人贿赂，数额较大，构成公司、企业人员受贿罪，应数罪并罚；呙某某在看守所羁押期间有检举他人犯罪的立功表现，可以从轻处罚。上诉人陈某甲利用职务之便参与共同挪用资金，构成挪用资金罪，数额特别巨大，不能归还数额巨大，其参与犯罪次数和总数额较其他共同犯罪人少，在共同犯罪中居从属地位、起次要作用，属从犯；上诉人陈某甲还利用职务便利收受他人贿赂，数额较大，构成公司、企业人员受贿罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证某确凿充分，但因上列上诉人、原审被告人挪用资金、受贿行为发生在1997年9月30日前，依照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，不具有国家工作人员身份的人员实施上述行为的，构成挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪，故对上列上诉人、原审被告人实施挪用资金、受贿行为应认定为挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪，与此相应，原审被告人宋某乙所实施的行贿行为应认定为向公司、企业人员行贿罪，原审判决除认定原审被告人宋某乙犯诈骗罪正确以外，其余定罪不当，应予纠正。关于上诉人许某某提出的第一点上诉理由，经查，用款人陈某戊及原审被告人宋某乙均是先与许某某接触并提出用款，挪用资金的犯意是由许某某提起，许某某指使陈某甲、呙某某实施挪用资金行为不仅故意明确，而且对具体实施的步骤也是清楚的，这一点有陈某甲、呙某某的供述证某，许某某在原供述中也承认，许某某在上诉中所称事实与相关证某证某的事实不一致，该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人许某某提出的第二点上诉理由，因在一审阶段就已提出，原审法院未予采纳并已说明理由，本院同意原审法院意见，亦不予采纳。关于许某某的辩护人提出的辩护意见，本院认为，由宋某乙介绍的多家存款单位的1620万元资金已经划入邮局在银行的帐户，资金所有权已经由存款单位转移至邮局，邮局对存款单位要履行支付到期本息的义务，许某某等人利用职务便利违反规定擅自将本单位大量资金挪给他人使用，侵犯了本单位的资金使用权、收益权，符合挪用资金犯罪的特征，构成挪用资金罪，辩护人认为存款单位的资金所有权并未转移至邮局无事实依据，故对辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。上诉人陈某甲对事实提出的异议，因在一审阶段就已提出，原审法院运用证某予以说明后未予采纳，本院同意原审法院判断，对其上诉理由不予采纳。其辩护人提出原判决认定陈某甲犯挪用公款罪和受贿罪属定性不当，该辩护意见符合最高人民法院司法解释精神，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下:
一、撤消江苏某南京市中级人民法院(1999)宁刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人许某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年，犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十四年(刑期自1998年4月28日至2012年4月27日)；
上诉人陈某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，犯公司、企业人员受贿罪，判处有期三年，决定执行有期徒刑徒刑八年(刑期自1998年4月27日至2006年4月26日)
原审被告人宋某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年，犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元，犯向公司、企业人员行贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；
原审被告人呙某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年，犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十二年(刑期自1998年4月28日至2010年4月27日)。
三、扣押的被告人许某某、呙某某、陈某甲非法所得及受贿的款物(详见清单)予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长阚少敏
代理审判员侍婧
代理审判员查华荣
二000年六月二十三日
书记员金劲松
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