抗诉机关河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）南阳鸭河口发电有限责任公司。
法定代表人何某某，该公司董事长。
委托代理人温向东，河南问鼎律师事务所律师。
委托代理人盛冲，河南问鼎律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）郏县丰源物贸有限公司。
法定代理人朱某某，该公司董事长。
委托代理人杨某某，该公司工作人员。
委托代理人周鹏，河南三星通正律师事务所律师。
南阳鸭河口发电有限责任公司（下称鸭电公司）与郏县丰源物贸有限公司（下称丰源公司）为买卖合同纠纷一案，南召县人民法院于2006年9月10日作出（2006）召民二初字第X号民事判决，已发生法律效力。鸭电公司不服提出申诉，南召县人民法院于2007年6月28日作出（2007）南召民再字第X号民事判决，鸭电公司提起上诉，本院于2008年1月15日作出（2007）南民三终字第X号民事判决，已发生法律效力。鸭电公司仍不服申诉至河南省人民检察院，河南省人民检察院于2008年12月10日作出豫检民抗（2008）X号民事抗诉书，河南省高级人民法院于2009年元月17日作出（2009）豫法民抗字第X号民事裁定，指令本院对本案进行再审，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。鸭电公司的委托代理人，丰源公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南召县人民法院一审查明：2005年11月28日，丰源公司与鸭电公司签订了一份煤炭买卖合同。后双方于2005年12月26日重新签订了一份煤炭买卖合同，以该合同取代2005年11月28日双方签订的合同。该合同的主要内容是：“一、数量5000吨，价格7.1元/百卡吨。二、质量要求标准、出卖方对负责的条件和期限：QNET，AR要求大于5300千卡/千克，硫份不能超0.8%，每超0.1%扣1元／吨，干燥无灰基挥发份13％－20％，每升降1％扣1元／吨；煤中不能有石块、杂物，否则三倍扣罚。供方未到现场确认应对扣杂情况视为认可。三、交（提〕货地点方式：南阳鸭河口电厂。四、运输方式及到达港和费用负担：汽车运输，交货前发生的一切费用由出卖方负责。五、计量方法：买受方计量为准。六、验收标准方法及提出异议期限：买受方机械取样并按国家标准制样、化验，其结果作为结算依据；出卖方对买受方化验结果有争议，应在化验结果出来3日内书面提出，过期视为放弃。若出现掺杂等严重质量问题，出卖方承担一切后果。七、结算方式及期限；按买受方有关结算制度办理。两票制，除汽车运费60元／吨外，其余全部开13％的增值税发票。完善财务手续后10日内付款。八、解决合同纠纷方式：若有纠纷双方协商解决；协商不成，由交货地司法机关裁定解决。九、其它约定事项：实行优质优价，验收低位发热量5300千卡／千克以上的，按合同价百卡计价的平均值上浮结算；低位发热量4701－5300千卡／千克，按合同价百卡计价的平均值结算；低位发热量4501－4700千卡／千克，以5300千卡／千克为基准，差值按合同价百卡计价的150％进行扣款；低位发热量4500千卡／千克以下的，买受方拒付煤款及运杂费。十、本合同一式四份，双方各保存两份。十一、本合同有效期至2005年12月26日至2006年1月31日。”
2006年元月8日，鸭电公司燃料部给原告送达了“关于调整2005年12月份地方煤考核条款的通知”，该通知的主要内容是：“根据12月份来煤情况及合同考核条款，现对12月份地方煤考核调整如下：低位发热量在4500千卡／千克及以上的，不再进行考核，按实际热值，根据对应合同百大卡计价进行结算……2006年元月8日。南阳鸭河口发电有限责任公司燃料部（印章）”
丰源公司用汽运方式给鸭电供煤，共供煤2365．76吨，除去杂质9．2吨，原告供给被告的净煤总重量为2356．56吨。丰源公司每次给鸭电公司供煤，鸭电公司给丰源公司出具称重计量单（煤重量凭证）及汽运煤卸车票（煤质量凭证）各一份。汽运煤卸车票上显示运煤车的车号、矿别、煤质状况、扣杂等内容。庭审过程中原、被告主张煤的质量“按每个月供煤的质量的平均数”计算。按此种方式计算，丰源公司2005年12月1日至12月28日供给鸭电煤的质量为4515．l千卡／千克，鸭电公司已付给丰源公司汽车运费14．x万元（人民币）。按此计算，被告共欠原告煤款x．59元人民币。
丰源公司给鸭电公司供给的煤，鸭电公司已全部用完。
南召县人民法院认为，原告丰源公司与被告鸭电公司2005年12月26日签订的煤炭买卖合同为有效合同。
理由是：本案原、被告2005年12月26日签订的煤炭买卖合同并不是采用格式条款订立的合同。《合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在本案诉讼过程中，原告不能提供足够证据证实该合同的条款系被告为了重复使用而预先拟定的，也未能证明在订立合同时被告未与之协商。
关于本案原、被告2005年12月26日签订的煤炭买卖合同第六条“验收标准方法及提出异议期限”的条款应该是有效的。原告诉称该条款：“加重了卖方责任，并排除了卖方的主要权力”，被告在庭审中陈述“合同中约定我方取样，没有约定封存，我们认为既然合同中对此无约定，就无需封存”、原、被告双方对该条款在理解上产生争议。《合同法》第125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的相关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在该合同第六条中“买受方机械取样并按国家标准制样、化验”，这些文宇并没有明确约定买受方可以排除出卖方监督取样、制样、化验，也没有排除通过双方签字或盖章封存备样以备发生争议时重新鉴定。机械取样的过程可以由买受方完成，但按照交易习惯及诚实信用、公平原则，制作备样应在双方监督下进行并由双方签字或盖章予以封存以备以后发生争议。因为“买受方机械取样并按国家标准制样、化验，其结果作为结算依据”已明确以买受方单方的化验结果作为结算依据，如果不制作备样，或者从取样到化验整个过程不在原告监督下进行，化验结果的公正性、准确性就没有保证，双方就化验结果发生争议时就无法处理，也失去了重新鉴定的条件。因此，对该条款的正确理解应该是：买受方机械取样制样化验的整个过程或者在原告监督下进行，或者制作由原、被告双方签字或盖章予以封存的备样。
综上所述，该合同是在双方自愿的基础上签订的，是有效合同。
关于以原告提供的鸭、电公司汽运煤卸车票上的质量数字或是以被告提供的“入厂煤煤质分析报告表”上的质量数字计算煤款的问题。
应该以鸭电公司给原告出具的汽运煤卸车票上的质量数字计算货款。
理由是：（1）该汽运煤卸车票上已明确标明了车号、矿别、煤质状况及扣杂、备注等栏目内容，并且该批汽运煤卸车票是被告交付给原告的，庭审过程中原、被告对汽运煤卸车票的真实性均无异议；（2）被告举证的“入厂煤煤质分析报告表”被告既未送达给原告，也无证据证实被告告知过原告该分析表的内容，原告庭审中陈述，从未见过也不知道该分析表的内容；（3）原告认为该分析表所依据的煤的样品不是原告的煤，被告也没有任何某据能证实该分析表所依据的样品来源于原告的煤，原告在庭审中对该分析表予以否认；（4）被告也没有证据能证实取样、制样、化验是在原告监督下进行的；（5）该批煤鸭电公司已全部用完，也未制作各样，已失去了煤质量重新鉴定的可能性；（6）鸭电提供的证人尹某某、杨某某到庭作证，二人陈述原告提供的汽运煤卸车票上所记载的发热量为被告方的目测值，不能作为结算依据。因尹某某、杨某某均系鸭电公司内部工作人员，且汽运煤卸车票上显示监卸人均为尹某某和杨某某，说明二人的监卸行为是代表鸭电公司的职务行为，且原告对其证言明确提出异议。因此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定，尹某某、杨某某是与一方当事人有利害关系的证人，结合本案其它证据，对尹某某、杨某某的证言本院不予采信。（7）被告庭审中提出在此纠纷发生之前，丰源公司曾与鸭电公司发生过买卖煤的业务，当时就是以入场煤煤质分析报告表作为结算煤款的依据，但庭审中原告提出在过去的煤的买卖结算过程中，原告一直没有见到任何某场煤煤质分析报告表，结算依据同样是卸车票，结算时是双方商定的总价款；被告也没有提供证据证实当时原告收到过或见过入场煤煤质分析报告表，因此，被告称过去的交易就是以入场煤煤质分析报告表作为结算依据的诉讼主张本院无法予以采信。
按照2006年元月8日南阳鸭河口发电有限责任。公司燃料部给原告的通知，煤的质量按每个月供煤的质量的平均数计算，并结合煤炭买卖合同计算，被告共欠原告煤款x．59元。该货款被告应予支付，但原告应给被告开具增值税专用发票。原告要求被告支付滞纳金，双方未在合同中约定，因此原告的该项诉讼请求本院不予支持。
据上事实，一审作出如下判决：一、被告南阳鸭河口发电有限责任公司应于本判决书生效之日起十日内付给原告货款x．59元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，保全费3000元，共计x元，由被告负担。
南召县人民法院再审查明事实与原审基本一致。
南召县人民法院再审认为：申诉人与被申诉人争议的焦点就是被申诉人所供的煤炭质量是否符合双方合同约定标准，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，原审中被申诉人向本院提供了申诉方工作人员出具的卸车票及计量单，卸车票上详细记载了收被申诉人煤的车号、煤质状况及扣杂事项及煤的吨数，对该卸车票及计量单，申诉人认可系其单位工作人员所写，但认为这是煤炭计量的前置程序，是监卸人员的目测值，目的是避免严重的劣质煤进场，不是合同约定的“验收标准方法”，不能作为质量结算依据。申诉方就其观点先后向本院提供了被申诉方所供煤不符合合同约定质量及与其它供货单位结算的惯例证据，由于被申诉方对申诉方所提供证据均提出异议，且双方争议标的物均已不存在，申诉方又无其它证据予以证明。因此，申诉方所提供的证据不能作为定案的依据。因此，申诉方的申诉理由不能成立，请求本院不予支持。此案经调解无效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：维持本院（2006）召民二初字第X号民事判决。本案申诉费x元，由申诉方南阳鸭河口发电有限公司负担。
鸭电公司上诉主要理由是：1、一审再审判决对鸭电公司提交的四组X页证据材料没有进行记载和列明，更未作出分析认定，仅以对方提出异议为由，全部不予采信，非常错误。一审判决审判组织是合议庭，而作出保全裁定的审判组织却是独任制，程序违法。2、鸭电公司按照合同约定对煤炭进行制样化验，是鸭电公司与包括丰源公司在内的所有煤炭供应商进行煤炭买卖的惯例。应依鸭电公司出具的化验结果作为结算依据。汽运卸车票从来没有被作为认定煤炭发热量的依据，并且双方的煤炭买卖合同已明确排斥了以卸车票作为验收和结算依据。3、一审判决未查明欠煤款x.59元的依据。4、丰源公司没有按照合同第八条约定，在请求结算货款的10日前向鸭电公司提供增值税发票。在丰源公司拒不提供增值税发票的情况下，应驳回丰源公司的诉讼请求。丰源公司答辩要点是：1、对方单方对煤炭取样化验不符交易惯例，且双方并不存在长期合作关系，即使对方与其他供应商存在这样的惯例，但对方的取样化验均为单方操作，严重损害供货方的利益，该种行为也是违法的。2、卸车票的发热值不是监卸人员的目测值，应当作为结算依据。丰源公司始终未见过化验报告，如何某异议。3、欠款依据有对方的过磅单，且对方的卸车票上标的发热值，依据大卡计算价钱。4、对方对煤的质量、价格有异议，才导致丰源公司无法开具增值税发票，原因在对方。二审中双方均未提交新的证据，二审查明基本事实与原审一致。二审另查明：南召县人民法院再审时，鸭电公司提交了其与郏县旺鑫物资贸易有限公司、新密市X镇X村中兴煤矿、唐河县万林煤炭有限责任公司、郑州市中云商贸有限公司原煤结算单及相关票据等四组证据。丰源公司质证称：1、鸭电公司的证据违反举证期限，不应予以质证；2、该四组证据与本案无关；3、没有提供双方约定的结算方法，不能作为定案依据。本院二审认为：南召县人民法院再审判决虽然未对鸭电公司再审时提交的四组证据予以详细列明，但是该四组证据已经庭审质证并且再审判决在评理部分已予评述分析，程序上并无违法之处。本案保全裁定为独任制，开庭审理及判决为合议庭，并不违背相关法律规定，也未影响案件的实体处理，鸭电公司上诉称程序违法的理由不能成立。在鸭电公司给丰源公司出具的汽运煤卸车票上均由鸭电公司工作人员在煤质状况一栏内填写了发热量的大卡数，同时也标明了扣杂的吨数，鸭电公司对汽运煤卸车票的真实性也无异议，丰源公司依据汽运煤卸车票和称重计量单以及双方合同约定单价要求鸭电公司支付下欠煤款并无不当，鸭电公司上诉称原审判决未查明欠煤款x.59元的依据的理由与事实不符，不能成立。虽然双方在煤炭买卖合同中约定：买受方机械取样并按国家标准制样、化验，其结果作为结算依据；出卖方对买受方化验结果有争议，应在化验结果出来3日内书面提出，过期视为放弃。但是该约定并未明确排斥或者禁止汽运煤卸车票的使用，并且鸭电公司提交的煤质分析报告表从取样、制样到化验均系鸭电公司的单方行为，丰源公司并不认可，鸭电公司也未提交相应证据证实化验的煤样确系丰源公司所供，现丰源公司供煤已经用完，因此原审法院未对煤质分析报告予以采信并无不当，鸭电公司上诉称应依其出具的化验结果作为结算依据的理由不能成立。丰源公司已经履行了煤炭买卖合同约定的供煤的主要义务，因为双方对丰源公司供煤的质量、价格发生争议，致使煤款的结算数额不清，丰源公司无法履行开具增值税发票的附随义务，所以鸭电公司上诉称应驳回丰源公司的诉讼请求的理由不能成立。丰源公司应当并已表示愿意在付款的同时向鸭电公司提供增值税发票。原审事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。上诉费9900元由上诉人南阳鸭河口发电有限责任公司负担。抗诉机关认为：南阳市中级人民法院对本案的判决将丰源公司提供的“汽车煤卸车票”认定为结算依据属认定的事实缺乏证据证明：（一）“煤化验报告单”作为结算依据符合法律的规定及合同的约定。合同第六项约定：“验收标准方法及提出异议期限：买受方机械取样并按国家标准制样、化验，其结果作为结算依据；出卖方对买受方化验结果有争议，应在化验结果出来3日内书面提出，过期视为放弃。若出现掺杂等严重质量问题，出卖方承担一切后果。”判决已认定该合同及其结算条款有效，却又认定“并未明确排斥或者禁止‘汽运煤卸车票’的使用”，将汽运卸车煤票作为计算依据，显属不当。（二）“煤化验报告单”作为结算依据符合合同的交易目的。本案申诉人鸭电公司为火电厂企业，火力发电的基本生产过程是，燃料在锅炉中燃烧，将其热量释放出来，传给锅炉中的水，从而产生高温高压蒸气；蒸汽通过汽轮机又将热能转化为旋转动力，以驱动发电机输出电能。由此可见，热能的产生就来自煤的热能即“大卡”。本案双方签订合同的目的就是为了获取热能“大卡”，然而作为该案的标的物“煤”，种类却很多、品质也不同，所含的热量也各不相同，如果不是用科学的方法监测煤的大卡热量，而仅仅依“汽运煤卸车票”上面所标的目测质来确定该标的物的质量，就难以实现该合同的目的。（三）自提“煤化验报告单”符合行业的交易习惯。鸭电公司以总发热量“大卡”来计算煤的价值符合行业的交易习惯。本案申诉人作为一家大型的发电企业，每天需要大量的车辆来往进行煤炭的运输和配送，把每车运输来的煤化验结果通知到买受人与实际不符。依照该行业交易习惯，都是由卖方到买受方质检部门领取“煤化验报告单”，然后据此提出异议（一审中鸭电公司已经提供相关证据）该交易习惯符合实际操作，便于合同的履行，同时也是实现合同目的的可行方式。
鸭电公司申诉称：一、双方合同约定的结算条件尚未成就。被申诉人未开具增值税发票完善财务手续。二、依申诉人出具的化验结果做为结算依据，是申诉人与包括被申诉人在内的所有煤炭供应商之间进行结算的惯例，也是双方约定结算煤款的唯一质量标准。双方“煤炭买卖合同”约定的“验收标准方法”，已明确排斥了以《汽车运煤卸车票》作为验收和结算依据。被申诉人在与申诉人明确约定了查询时间的情况下，3日内未提出异议，在两个月的煤样保存期内仍未对未申诉人的《入场煤煤质分析报告》提出异议，应视为其已默认了申诉人的煤质化验报告。三、不知一审法院是如何某定x.59元数额的。
丰源公司答辩称：一、双方买卖合同的结算条件已成就，增值税发票出具的前提为卖方对买受人应支付的价款不持异议，现双方争议的正是货物的价款问题，被申请人无法开具增值税发票。二、以“入场煤煤质分析报告表”由申诉人单方制作化验，以该报告作为结算依据是惯例的理由不能成立。没有充分证据证明此为交易惯例。本案应以“卸车票”作为结算依据，双方未对样品封存，只能以“卸车票”为结算依据。三、自提“煤化验报告单”不符合行业的交易习惯。
再审查明，一、二审查明的双方所签合同的内容及“关于调整2005年12月份地方煤考核的通知”的内容本院再审予以确认。另查明2005年年底丰源公司已知自己在2005的12月份所供煤的“入厂煤煤质分析报告”。再审庭审后，鸭电公司举出了丰源公司2005年10、11月所供煤结算的结算单、卸车票、入厂煤煤质分析报告表、结算发票一套（其中一部分在一审已举证质证），用以证明结算与卸车票无关。丰源公司质证认为：一、已超举证期。二、该部分证据均系鸭电公司保管，完全有条件在举证期内向法庭提交，今天才向法庭出示，不属于民诉法的新证据，故不予质证，同时提醒法庭注意，鸭电公司提交的证据，卸车票记载的发热值和分析报告的发热值相差均不大。本院认为：虽然鸭电公司所举出的证据不属于民诉法规定的新证据，但是由于该组证据系对原已举部分证据的补充和完善，同时该组证据足以证明丰源公司与鸭电公司之间在2005年10月、11月份的煤款结算依据的是鸭电公司作出的“入厂煤煤质分析报告”，此有丰源公司开具的增值税发票为证，应确认鸭电公司提交证据的真实性。故应认定2005年10月、11月份丰源公司和鸭电公司结算煤款的依据为鸭电公司作出的“入厂煤煤质分析报告”。2005年12月份丰源公司用汽运方式八次给鸭电公司供煤共计2365.76吨，杂物9吨，所供煤的“入场煤煤质分析报告”的大卡数依次为：12月1日3646大卡/千克、12月10日4106大卡/千克、12月13日4391大卡/千克、12月14日3200大卡/千克、12月15日4003大卡/千克、12月16日3666大卡/千克、12月27日3428大卡/千克、12月28日3700大卡/千克。所供煤鸭电公司已用完。鸭电公司已支付丰源公司x.84元。
本院认为：鸭电公司与丰源公司2005年12月26日签订的煤炭买卖合同系双方当事人真实意思的表示，“关于调整2005年12月份地方煤考核的通知”系双方对有关条款的变更，也系当事人真实意思的表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，因此该合同及变更为有效合同和有效条款。本案的争议焦点是以“入厂煤煤质分析报告”作为结算依据，还是以“卸车票”作为结算依据。本院认为应以“入厂煤煤质分析报告”作为结算依据。首先，合同第六条对此已有明确的约定。合同解释的对象主要是对那些含糊不清、模棱两可、晦涩不明或相互冲突、矛盾的条款，而双方合同的第六条和第九条并不存在上述情形，丰源公司只是认为第六条和第九条“加重了卖方责任，并排除了卖方的主要权力”，要求确认第六条和第九条为无效条款，因此不应适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条对合同进行解释。虽然双方在合同中没有约定制作备样也没有约定化验在出卖方的监督下进行，但未排除出卖方的监督权，同时双方在合同约定了“提出异议期限”，即“出卖人对买受方化验结果有争议，应在化验结果出来3日内书面提出，过期视为放弃”。约定了出卖方对化验结果的异议权，使双方的权利得以平衡，同时也对出卖方的异议权进行了限制，即应在化验结果出来3日内书面提出过期视为放弃，这些都是当事人对自己权利的处分在合同约定中的具体体现。其次，从本院再审查明情况看，丰源公司和鸭电公司2005年10、11月份煤款的结算均依据“入厂煤煤质分析报告”，丰源公司对鸭电公司“入厂煤煤质分析报告表”从取样到“报告表”及到结算的流程及获得“报告表”的内容（即大卡数）是熟知的。再次“卸车票”虽为鸭电公司工作人员出具，但以该“卸车票”作为结算依据，即不符合约定，也如检察机关抗诉认为的难以实现合同的目的，因为除了“大卡数”还有其它化学成份影响热能和环境，从而影响到价格。此只有通过化验才能得出科学的和符合约定的依据，方能实现合同的目的。最后，丰源公司在2005年底已知争议煤款煤的“入厂煤煤质分析报告”的内容，未在三日内提出书面异议，视为放弃异议权。故依据双方所签合同约定的扣杂及丰源公司所供煤的数量、质量和价格，鸭电公司应支付丰源公司煤款及运费x.57元，扣除鸭电公司已支付丰源公司的x.84元，鸭电公司应支付丰源公司煤款x.73元。一审、一审再审、二审认定事实不清，适用法律不当，处理不妥，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）南民三终字第X号民事判决及南召县人民法院（2007）南召民再字第X号民事判决和（2006）召民二初字第X号民事判决；
二、本判决生效后，丰源公司开具增值税发票，鸭电公司在接到增值税发票后二日内支付丰源公司煤款x.73元。
一审诉讼费、保全费x元及二审诉讼费9900元，共计x元，丰源公司负担x元，鸭电公司负担9960元。
本判决为终审判决。
审判长李新华
审判员李建新
代理审判员肖某征
二〇〇九年十月十六日
书记员王浩
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