原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）向某某，男，X年X月X日出生于（略），土家族，高中文化，原系龙山县X镇企业局副局长，现住（略）。1999年4月30日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年12月3日因犯贪污罪被龙山县人民法院判处有期徒刑三年，已执行完刑罚，2002年4月刑满释放后在家务农。
龙山县人民法院审理龙山县人民检察院指控原审被告人向某某贪污一案，于一九九九年十二月三日作出（1999）龙刑初字第X号刑事判决，认定被告人向某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。2000年3月，向某某在狱中提出申诉。2002年4月，刑罚执行完毕释放后，被告人向某某又提出申诉。龙山县人民法院于二00三年五月二十日作出（2003）龙刑再初字第X号刑事裁定书，维持了龙山县人民法院（1999）龙刑初字第X号刑事判决。被告人向某某不服，提出上诉。本院于二00三年八月十五日作出（2003）州刑二终字第X号刑事裁定，撤销了龙山县人民法院（1999）龙刑初字第X号刑事判决和（2003）龙刑再初字第X号刑事裁定书，发回龙山县人民法院重审。龙山县人民法院重新组成了合议庭进行了审理，于二00四年八月二十四日作出（2004）龙刑再重字第X号刑事判决，认定被告人向某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，追缴的赃款x.53元，予以没收。被告人向某某不服，提出上诉，本院于二00四年十二月二十日作出（2004）州刑二终字第X号刑事裁定，撤销了龙山县人民法院（2004）龙刑再重字第X号刑事判决，发回龙山县人民法院重审。龙山县人民法院重新组成合议庭进行了审理，于二00五年十二月十五日作出（2005）龙刑再重字第X号刑事判决，被告人向某某仍不服，提出上诉。本院于二00六年八月十五日作出（2006）州刑二终字第X号刑事裁定，撤销了龙山县人民法院（2005）龙刑再重字第X号刑事裁定，第三次发回龙山县人民法院重审。龙山县人民法院于二00八年六月三日作出（2007）龙刑再重字第X号刑事判决。原审被告人向某某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二00九年六月十一日公开开庭审理了本案。湘西土家族苗族自治州人民检察院代理检察员方卫兵出庭履行职务，原审被告人向某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，被告人向某某在担任龙山县脉龙界经济开发区党委书记期间，1993年11月9日，向某某召集脉龙界开发区与庹年友签订了购买杜仲苗的合同。之后，向某某携带本单位公款x元（现金x元，汇票x元），与庹年友前往陕西省宁强县X镇（原罗村坝乡）筒车河村周长兴处购买杜仲苗。同年12月1日，开发区工作人员田某某验收后在验收单上填写了杜仲苗x株，每株单价0.25元，金额x元。同年12月2日，向某某携带本单位公款x元（现金x元，汇票x元）与庹年友再次前往陕西省宁强县X镇X村周长兴处购买厚朴苗。厚朴苗运回开发区后，开发区工作人员张某某、田某光没有对树苗数量进行清点，即发给民工栽种，后根据民工栽种领取树苗的登记计算出厚朴苗总数量为x株。同年同月17日，张某某在开发区验收单上填写了厚朴苗数量x株，单价0.385元,金额x元。
两次运回树苗后，向某某与庹年友都未到场参加验收，向某某凭开发区工作人员填写的验收单与开发区结账，共计报账x元，减去付给周长兴购苗款x元和差旅费4390元，被告人向某某占有公款x元。
原审认定上述事实的证据有：
1、田某光证言，证明向某某1993年两次从陕西购树苗回来后都是用验收单报的账，没有出具购货发票。
2、武文榜证言，证明树苗验收时没有清点株数，是估算的。
3、向某明证言证明杜种苗的数量是称重量换算出来的，得x株。
4、张某某证言证明厚朴苗的数量是按照民工栽种的数量统计出来的。
5、庹年友证言证明其两次同向某某去陕西省周长兴处购买树苗，买杜仲苗x-x株，单价0.19元左右，厚朴苗20余万株，单价0.275元或0.285元。
6、周长兴1998年7月22日的证言证明杜仲苗44万株左右，单价大约0.225左右，厚朴苗大约23万左右，单价0.285元，他同时又证明当时卖得有23万、28万的，不知是哪车运到了龙山县。
7、周长兴1999年4月12日证言证明杜仲苗大约是45万，因质量和运输损耗等原因按44万株付款，按每株0.225元付的。厚朴苗是x株左右，价格可能是每株0.29元左右。
8、周长兴1993年11月23日的收条，证明向某某、庹年友购杜仲苗x株，株价0.23元，现金x元；周长兴1993年12月11日的收条证明收到向某某、庹年友购厚朴苗款x元，数量x株，株价0.29元。周长兴在2004年6月7日的询问笔录中证明这两份收条都是他写的，是后来补写的，杜仲苗x株，折了一些不合格的小苗，就算作46万多了。周长兴共领得树苗款x元。
9、龙山县脉龙界开发区工程验收单，证明杜仲苗x株，每株0.25元，应付款金额x元，验收人是田某某，验收时间是1993年12月1日，厚朴苗x株，每株0.385元，应付款金额x元，验收人是张某某，验收时间是1993年12月17日。向某某凭这两份验收单在单位报账x元。
10、关于庹年友给开发区购苗现金结账情况一份。
11、湘西土家族苗族自治州人民检察院技术鉴定书一份。
12、署名庹年友的证明一份。
原判认为，公诉机关指控被告人向某某在担任龙山县脉龙界经济开发区党委书记期间，于1993年11月、12月两次到陕西省宁强县X镇X村周长兴处购买了杜仲苗和厚朴苗，向某某回开发区后故意隐瞒真相，共虚报树苗款x元，减去两次采购途中合理开支及差旅费用x元，被告人向某某实际占有公款x元，证据不充分。但是被告人向某某仅凭开发区工作人员填写的验收单与开发区结帐，共报帐x元，减去付给周长兴购苗款x元和差旅费4390元，被告人向某某非法占有公款x元，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人向某某辩称两次购苗开支差旅费x元，没有提供相关证据予以证明，只能按照湖南省财政厅湘财（92）行字第X号文件及龙山县财政局龙财（92）行字第X号文件（《关于国家机关、事业单位工作人员差旅费开支规定》的通知）规定的标准计算，金额为4390元，被告人向某某送给庹连友x元，送给姚本文3500元，属向某某贪污后赃款的去向，被告人向某某及其辩护人辩称向某某在购苗过程中没有获利，不构成贪污罪的观点与客观事实不符，不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第三款、第六十八条之规定，认定被告人向某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。从被告人向某某处追缴的赃款x.53元，予以没收，上缴国库。
原审被告人向某某上诉提出七点辩护意见：
（一）龙山县脉龙界经济开发区购两车树苗，通过甲、乙双方签订合同是合法的。
（二）脉龙界开发区工作人员验收的苗木数量是真实的。
（三）甲、乙双方结帐情况完全是事实。
（四）庹年友购苗现金支出的证明，完全是他本人所写。
（五）原审判决错误认定往返开支为4390元，购苗乙方庹年友感谢王本文所付的3500元定为我贪污也是错误的判决。
（六）原审判决认定苗木差价款补门市部损失是我个人行为，应认定为我贪污，这是错误判决。
（七）庹年友、向某明作了伪证，法院判决时不应采纳。
上诉人向某某认为自己没有非法占有公款，没有贪污行为，不构成贪污罪，要求公正判决。
湘西自治州人民检察院提出三点辩论意见：第一、原判事实有误。贪污数额应为x元。第二、原审认定向某某购苗款19.2万元与事实不符。第三、购苗合同是虚假的，这两份合同是向某某个人的意识。州人民检察院认为向某某采取非法的手段占用公款，已构成贪污罪，但原判事实不清，要求发回重审。
经审理查明，原审认定被告人向某某犯贪污罪缺乏确实、充分的证据。
二审审理查明的事实是：
原审被告人向某某原担任龙山县脉龙界经济开发区党委书记。其间，开发区进行山地开发，种植药材。向某某于1993年11月9日，召集脉龙界开发区相关领导研究决定与庹年友（当时庹是龙山县X街苗木经商个体户）签订了购买杜仲苗合同。参加签订合同的有区委书记（上诉人）向某某、区长向某忠、副书记向某明、副区长武文榜及庹年友等人，起草合同的是区长向某忠，且参加人都在合同上签了名。签订合同后，开发区指定该区副书记向某明同庹年友共同去购买杜仲苗，但向某明因事走不开，向某某只好与庹年友同去购买杜仲苗。随后，向某某携带本单位公款x元（现金x元，汇票x元）与庹年友前往陕西省宁强县X镇（原罗村坝乡）筒车河村周长兴处购买杜仲苗。同年12月1日，脉龙界开发区工作人员田某某验收购回来的杜仲苗后，在验收单上填写了杜仲苗x株，1993年12月2日，开发区的区长向某忠、副区长武文榜、书记向某某在没有庹年友本人参加的情况下，由向某忠起草了一份《厚朴苗购销合同》，依合同规定，厚朴苗单价0.4元/株。向某忠起草好合同后，向某某、武文榜在合同上签了字，向某忠在合同乙方上签上了庹年友的名字。同一天即1993年12月2日，向某某携带本单位公款x元（现金x元，汇票x元）与庹年友再次前往周长兴处购买厚朴苗。厚朴苗运回开发区后，开发区工作人员张某某、田某光没有对树苗进行清点，即发给民工栽种，后根据民工栽种树苗的登记计算出厚朴苗总数量为x株。同月17日，张某某在开发区验收单上填写了厚朴苗数量x株。两次运回树苗后，向某某与庹年友都未到现场参加验收，向某某凭开发区工作人员填的验收单与开发区结账。在报账前，向某某要求庹年友让利，少拿些利润即：第一次购杜仲苗单价由0.27元/株让利为0.25元/株，购厚朴苗单价由0.4元/株让利为0.385元/株。第二次签收单是杜仲苗x株X0.25元=x元，厚朴苗x株X0.385元=x元，共计x元。此验收单经区长向某忠签批同意报账，其结帐报销金额为x元。《关于庹年友给开发区购苗现金结账情况》证明这x元的具体开支项目是：
1、付给树苗卖主周长兴树苗款x元；
2、付给合同乙方庹年友购苗利润共计x元；
3、往返两次购苗费用x元；
4、付给银行工作人员王本文感谢费3500元。
向某某按合同结账后，与庹年友共同出具了《关于庹年友给开发区购苗现金结账情况》，报账总额是x元。除此之外，向某某没有到开发区报销与购苗相关的任何票据。案发后，付给银行工作人员王本文的3500元已被检察机关追回。从报账的过程看，原审被告人向某某没有非法占有开发区的公款。
上述事实有下列证据证实：
（一）证明开发区与庹年友所签两份合同为有效合同的证据有：
1、1993年11月9日开发区与庹年友签订的《购杜仲苗合同》证明，签订这份购销合同并非向某某个人所为，而是开发区集体研究决定与个体户庹年友共同商量的结果。合同起草人是会计田某光，参加人有区长向某忠、上诉人向某某、副区长武文榜、会计田某光及个体户庹年友本人，参加者均已签名盖章，开发区盖了公章，是有效合同。原审被告人向某某的供述及向某忠等参加者均有陈述在卷证明签合同过程是属实的、合法的。此合同除了结账时单价征得庹年友同意降为0.25元/株外，其余均未变化，且已全部履行。二审应认定此合同为有效合同。
2、1993年12月2日开发区与庹年友签订了《厚朴苗购销合同》证明签订的此份合同并不是虚假合同。签合同的提起人是向某某，起草合同的是区长向某忠，参加合同研究且已签字的有当时的区长向某忠、上诉人向某某、副区长武文榜，区长向某忠代庹年友签了名，这并不是向某某个人行为。虽然，个体户庹年友本人没有参加研究，也未亲自签名盖章。但上列人员按照庹年友与向某某初步商量的意见后起草的草合同，讨论研究后形成了《厚朴苗购销合同》。司机田某武证实向某某与庹年友起草了草合同是他从庹年友家中取后带到开发区的。签完合同的当天，庹年友与向某某即启程同去陕西省周长兴处购厚朴苗。且又按合同要求购回了厚朴苗，结了账，庹年友在《关于庹年友给开发区购苗现金结账情况》中，对厚朴苗依照合同结账予以认可，且签了字，这说明庹年友是认可这份合同的。从合同的要件上看，虽然缺少庹年友的签字，但实际上庹年友认可了向某某起草的草合同，且已履行。草合同并非向某某自作主张所为，而是与庹年友协商的结果。庹年友在购苗、结账时亦均认可了此份合同，这有司机田某武的证词在卷佐证。故此份合同也应由二审认定为有效合同。
（二）证明验收单上所签收的树苗数量是基本准确的证据有：
向某某与庹年友两次购回的树苗都是开发区工作人员验收的，向某某与庹年友均未到场验收。
1、证人田某某证言证明他于1993年12月1日验收的杜仲苗总数量是x株，0.25元/株，计币x元，他先是抽样检查验收，一捆是100根，然后数捆计算出来的。田某某依照上述情况出具了验收单。
2、证人张某某证言证明他于1993年12月17日验收的厚朴苗总数是x株，单价0.385元/株，计币x元，张某某依照上述情况开具了验收单，张某某还证明当时树苗运回来后，没来得及清点，民工就背树苗栽种去了，厚朴苗数量是按民工栽种的数量统计出来的（见侦查卷第二卷第46页）。民工栽种树苗是有报酬的，其中可能存在民工多报树苗数量的问题，但事先没有清点，只能以民工上报的数量为准，即购回的厚朴苗总数为x株。
3、庹年友证言证明其两次同向某某去陕西省周长兴处购买树苗，其中买杜仲苗42-43万株，单价0.19元左右，厚朴苗x余株，单价0.275元或0.285元。庹年友证言所证明的杜仲苗数量和厚朴苗数量与验收数相差较大，应以验收单上的数量为准。
4、周长兴于1998年7月22日的证言，证明向某某购回的杜仲苗有44万株左右（与验收数量接近），单价大约0.225元左右，厚朴苗大约有23万株左右，单价0.285元，他同时又证明当时卖的有23万株、28万株的（与验收数量接近），不知是哪车运到了龙山。周长兴于1999年4月12日的证言证明杜仲苗大约是45万株（与验收数量接近），因质量和运输损耗等原因按44万株付款，按每株0.215元或0.225元付的；厚朴苗是x株左右，价格可能是每株0.29元左右。同时他又证明了厚朴苗按0.28元付款的，杜仲苗的单价是每株0.21元。周长兴于1999年11月23日出具的收条证明向某某、庹年友购杜仲苗x株（超过验收数量），单价是0.23元，应付现金是x元；周长兴于1993年12月11日出具的收条证明收到向某某、庹年友购厚朴苗款x元，数量是x株（超过验收数量），每株单价是0.29元。周长兴在2004年6月7日的询问笔录中证明这两份收条是他写的，是后来补写的，杜仲苗x株，折了一些不合格的小苗，就算作46万多株了（与验收数量基本相符）。周长兴共领到向某某付的购苗款x元。
从验收人、庹年友、周长兴的证言看，相互之间所证的树苗数量都不一致。但卖苗人周长兴所证的树苗总数与验收人田某某、张某某所证的树苗总数相近。故二审对购回的树苗总数的认定应以树苗验收人田某某、张某某所证的树苗总数来确定为妥。
（三）证明用验收单报账符合购树苗合同的规定的证据：
1、两份购苗合同规定了购苗数量、价格、质量要求等。
2、开发区会计田某光证言证明向某某两次购树苗都没有出具购苗发票报账。
3、杜仲苗、厚朴苗验收单证实区长向某忠在验收人田某某、张某某填写的验收单上审核后签字同意报销。
（四）证明卖苗人周长兴收到向某某付给的苗木款x元的证据：
1、原始收条两份。第一份收条证明卖苗人周长兴于1993年11月23日收到向某某付给的杜仲苗树苗款x元。从这份书证上看，杜仲苗数量是x株，单价是0.23元，按单价计算共计应付x元，但只付x元，按周长兴所述是少付部分抵减了部分小苗和死苗。第二份收条证明卖苗人周长兴于1993年12月11日收到向某某购厚朴苗款x元。从这份书证上看，厚朴苗数量x株，单价是0.29元，按单价计算共计应付x元，但只付x元，按周长兴所述少付部分折抵了部分小苗和死苗。
2、周长兴多次陈述他确实收到了向某某付给的购苗款共计x元。前后多次陈述均一致。2004年6月7日，龙山县法院当时的刑庭庭长周芷龙同龙山县检察院陈堇到陕西省找到周长兴复核案情时，周长兴再次陈述他们得的购苗款，一共是x元，尽管周长兴在陈述所卖的树苗总数、单价时有差异，但始终承认收到了向某某给的购苗款是x元。
3、被告人向某某已多次供认给周长兴付了x元的购苗款。其供述与周长兴陈述、周长兴出具的收条相符。
虽然两份收条是周长兴应向某某要求补写的，但无证据排除其有虚假，这两份收条与周长兴多次陈述、向某某供述相符，应认定这两份收条上的树苗总价款为x元是真实的，应为收到x元的有效证据。
（五）证明向某某付给庹年友购苗报酬的证据：
向某某与庹年友购两次苗木后，向某某共付给庹年友购苗利润共计x元。
1、向某某供述证明他送给庹年友购苗报酬共计x元，是先后三次分别同颜家秀、田某武到庹年友家送的。
2、开发区司机田某武证词：
“第一次是1993年底大约是11月份，庹连友（庹连友又叫庹年友）和向某某从外地购杜仲苗回来，向某某叫我和他到庹连友家里接他上脉龙界验收杜仲苗，签订厚朴苗合同。我俩到庹家时，向某庹上界，庹说你们都是单位买，苗木验收多少就是多少，你们不会骗我，按合同结账请付给我5000元，向某某给庹付了5000元，庹给向某了一份购厚朴苗的草合同，庹说达到合同条件，他就愿意继续给脉龙界购苗。”向某庹的草合同拿后就上界去了。
第二次大约是1993年12月份，向某某、庹年友从外地购厚朴苗回来后，向某叫我和他到庹连友家里接他上界验收厚朴苗，庹不愿上界，就说你们验收多少就是多少，按合同结账请先付我8000元钱，向某庹付了8000元，我和向某上界了。
第三次是1994年初，向某某同我到庹年友家里叫他到脉龙界结两车苗木的账，庹不愿上界，要求就到他家里结账。向某某就在庹连友家里堂屋的饭桌上结的账。向某收购两车苗木的所有票据都拿出来，有购苗现金收据、各次开支，如住宿吃饭、车辆过桥过路费、招待费开支等条据。他俩结账后，双方在结账单上签了名。结账后还欠庹连友x元没有付，后来付没付我就不清楚了。”
从田某武上述证言可以看出，向某某已付给庹年友x元购苗报酬是真实的。
3、庹年友陈述在卷多次陈述证实他得到了向某某付给他的购苗报酬是x万元，且已证实是向某某同其妻子颜家秀到庹家中送庹x元的。庹年友承认得向某某1万元时，颜家秀也在场。庹承还陈述得到一次向某某付给的报酬8000元，是向某他家里送给他的，但庹一直未承认得到向某某和田某武所证实的给庹送的另外x元。
4、颜家秀证言证实她和向某某于1994年初两人到庹年友家中给庹送了一万元购苗报酬，颜证实听向某某说共付给庹x元，颜家秀证实的情况与向某某所述一致，与庹年友承认得到了一万元报酬的证言一致。颜家秀的证言可以确认为有效证据。
根据上述向某某、颜家秀、庹年友、开发区司机田某武所证实的情况看，庹年友承认得了1万元，另外x元没得。而向某某、田某武均证实是分两次到庹年友家中送给庹年友另外x元的，一次送的是5000元，另一次送的是8000元（与庹承认有一次得到了8000元的陈述一致）。从证据效力上看，庹年友与向某某的证言都是一对一的证据，不能确认谁对谁错，但有开车一同去送钱的开发区司机田某武证言证明是分两次送给庹年友x元的，而庹承认有一次给了8000元，这与向、田某证部分相符。这就证明了向某某所供属实，其效力大于庹年友的证言效力，且已有《结账情况》佐证。故二审应确认庹年友得了报酬x元，且结账情况已注明并由庹年友签字认可，而《结账情况》已写明了应付给庹的现金总数是x元。
（六）证明两次购苗往返开支为x元的证据：
1、向某某与庹年友共同结算时所写的《关于庹年友给开发区购苗现金结账情况》已证明购苗的一切费用开支为x元。其中购杜仲苗往返开支6169元，购厚朴苗往返开支5356元。这份书证有庹年友、向某某的亲笔签名，应予以认定。
2、（2002）州检文鉴字第X号笔迹鉴定书证明《关于庹年友给开发区购苗现金结账情况》中的“庹年友”签名系庹年友本人亲笔所写。
3、运苗司机刘远超于1999年5月14日作证时陈述：“有几次在路上，我的车把人家的车撞到一下，赔了几百元钱。”（注：赔偿在购苗差旅费中列支，未在开发区报销。）
上述证人证言证明在运苗途中产生了赔偿等费用。这些赔偿等费均列入购苗费用，包括向某某本人的出差补助等一切费用均没有在开发区另行报销，是在购苗所赚的差价内开支的。而原审按照当时的省财政厅下发的国家干部职工出差标准只认定购苗4人两次往返开支仅为4390元，这是不符合客观开支实际的，二审应当据实认定。
（七）证明向某某付给王本文感谢费的证据：
1、向某某供述证明当时从农行提现困难，向某庹年友商定从购苗所赚利润中给王本文（龙山县农行信贷股长）信息费3500元，要求王本文帮忙贷款并取现金。王本文帮了忙，很快贷得了款，并提取了大量现金，当第二次购苗回来结完账后，向、庹商量给王本文3500元，以示感谢。这笔开支已列入购苗中开支，这在《关于庹年友给开发区购苗现金结账情况》上已写明此事，向某某、庹年友均未占有此款。
2、庹年友已证实了结账后向某了王本文3500元感谢费。
3、王本文陈述承认得了向某某付给的3500元感谢费，是向某某送到其妻彭艳萍手上的。
4、彭艳萍证实感谢费3500元是向某某送到她手上的。
上列证据已经二审开庭质证，是认定本案的有效证据，应予以认定。
本院认为，龙山县脉龙界开发区为了开发山地种植药材，集体与苗木经营个体户庹年友签订的《购销杜仲苗合同》、《厚朴苗购销合同》是两份有效的买卖合同，已得到乙方庹年友的认可，且已实际履行完毕。依照合同规定，购苗木所需的购苗款、购苗人员的食宿、苗木运输途中的杂支、贷款提现所需费用均由乙方负责，只是由甲方开发区先行垫付，合同甲方开发区只负责支付合同上写的单价价款及树苗运费。履行完合同后依照合同规定结帐。依常理，履行完合同后，所赚的差价利润（获利）应属于合同乙方所有。这部分差价利润并不是开发区的公款，是应该付给庹年友的。原判将这部分差价利润认定为上诉人向某某贪污的赃款欠妥。从整个购苗及结帐情况看，没有确实充分的证据证明上诉人向某某贪污开发区的公款。故原判认定上诉人向某某犯贪污罪不能成立。
上诉人向某某提出的七点辩护意见，除了其辩称庹年友、向某明作了伪证没有证据印证外，其余六点辩护意见是正确的，予以采纳。另经查明，没有确实、充分的证据证明上诉人向某某非法占有开发区公款。购苗合同是开发区与个体户庹年友签订的，不是虚假合同，并非向某某个人行为，且得到庹年友的认可，已全部履行。依照相关规定，本院不应再将此案发回重审，故州人民检察院提出的三点辩论意见，与本案事实不符合，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销龙山县人民法院（2007）龙刑再重字第X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）向某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长张天华
审判员鲁勤练
审判员向某
二〇〇九年八月十七日
书记员杨芳
代理书记员艾金高
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