公诉机关湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院。
被告人林某甲，外号小某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，原住（略），现住广东省广州市同和富华新村A2－X室。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2008年6月8日被湘西自治州公安局直属分局刑事拘留，经湘西土家族苗族自治州人民检察院批准，2008年7月14日被逮捕。现押于吉首市看守所。
辩护人田某，湖南生元律师事务所律师。
被告人曾某某，外号方某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，广州百慕软件技术有限公司董某长、珠海生辉渔业贝类开发有限公司总经理，原住（略），现住广东省广州市同和云景花园云景名都X栋X室。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2008年6月8日被湘西自治州公安局直属分局刑事拘留。经湘西土家族苗族自治州人民检察院批准，2008年7月14日被逮捕。现押于湘西土家族苗族自治州看守所。
辩护人董某，湖南董某律师事务所律师。
辩护人汤某乙，湖南民生律师事务所律师。
被告人林某丙（被告人曾某某之妻），女，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，私营企业主，原住（略），现住广东省广州市同和云景花园云景名都X栋X室。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2008年6月7日被湘西自治州公安局直属分局刑事拘留，经湘西土家族苗族自治州人民检察院批准，2008年7月14日被逮捕，同年8月27日被湘西自治州公安局取保候审。经本院决定，2009年5月14日被逮捕。现押于湘西土家族苗族自治州看守所。
辩护人龙某某，湖南生元律师事务所律师。
被告人何某某，又名何某均，外号老某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因犯销售伪劣产品罪2005年4月27日被湖南省雨花区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十二万元，同年8月12日刑满释放。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2008年6月9日被湘西土家族苗族自治州公安局直属分局刑事拘留，经湘西土家族苗族自治州人民检察院批准，2008年7月14日被逮捕，2009年2月9日湘西土家族苗族自治州人民检察院决定对其取何某审。经本院决定，2009年5月14日被逮捕。现押于湘西土家族苗族自治州看守所。
辩护人魏某某，湖南新世纪律师事务所律师。
被告人曾某某、林某甲、林某丙、何某某销售伪劣产品一案，由湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院于二○○九年三月十八日以湘州检刑二诉（2009）X号起诉书，向本院提起公诉。湖南省高级人民法院于二○○九年四月二十七日以（2009）湘高法立刑他字第X号指定管辖决定书指定本院依照刑事第一审程序对本案进行审判。
本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于二○○九年六月二日在湘西土家族苗族自治州中院公开开庭审理了本案。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院代理检察员方卫兵出庭支持公诉，被告人曾某某及其辩护人董某、汤某乙，被告人林某甲及其辩护人田某，被告人林某丙及其辩护人龙某某，被告人何某某及其辩护人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湘西土家族苗族自治州人民检察院指控:2007年5月，被告人曾某某、林某甲、林某丙商议后，在广东省广州市合伙购销假冒品牌卷烟，并约定利润分成各为1/3。被告人曾某某负责联系假冒品牌卷烟的购销渠道，并雇请林某戊（另案处理）在（略）联络上线供货厂家及中转货款；被告人林某甲负责经营假冒品牌卷烟的购销、收支货款、记账等具体事项，并安排被告人林某丙在广州市白云区纸箱厂的雇工林某清（另案处理）、林某贤（另案处理），在广州市富和农业银行用各自的身份证办理银行卡，用于收支假冒品牌卷烟货款；被告人林某丙负责保管购销假冒品牌卷烟的账页、给付货款的银行卡业务回单及资金监管。2007年10月至2008年6月，三被告人向上线供货厂家（略）的方猫、阿钦、阿小等购进大量假冒卷烟，支付假冒品牌卷烟货款523.8411万元人民币，并向供货厂家提供价值9万元人民币的黄某蓉外壳。三被告人向被告人何某某及朱五忠（另案处理）、王正气、“长脚”、李永强、老叶等销售假冒各品牌卷烟，销售金额532.12万元人民币。被告人何某某与朱五忠雇请包林某、杨超（两人均另案处理）在长沙市接收、配送、托运假冒各品牌卷烟，在湖南全省构建了假烟销售的网络，向在湖南各地区经营假烟的下线购货方销售假冒各品牌卷烟，销售金额127.49万元人民币。此外，被告人何某某与朱五忠尚有未出售而被查获的假冒各品牌卷烟货值金额86.2148万元人民币。湘西土家族苗族自治中人民检察院指控被告人曾某某、林某甲、林某丙、何某某的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人曾某某组织、建立了涉及福建省、广东省、湖南省的假冒注册商标且伪劣卷烟的购销网络，起主要作用；被告人林某甲积极参与假冒注册商标且伪劣卷烟的购销、收支货款、记账等具体事务，并假以他人账号，转移视线，起主要作用；被告人何某某建立了遍及整个湖南省的假冒注册商标且伪劣卷烟的购销网络，并租用仓库、购置车辆、雇请帮工，起主要作用。上列三被告人均系本案主犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，从重处罚。被告人林某丙保管假冒注册商标且伪劣卷烟的购销账页、给付上线货款的银行卡业务回单及过问资金的收支情况，但没有具体参与假冒注册商标且伪劣卷烟的购进和销售，起辅助作用，系本案从犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，从轻或减轻处罚。被告人何某某在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定从重处罚。
上述事实公诉机关提供了公安搜查笔录、现场勘验检查笔录及照片、记载购销假冒品牌卷烟货款的笔记本及记账凭证等书证、卷烟定价单、公安扣押的记载购销假烟信息的手机、湖南省烟草质量监督检测站出具的假冒注册商标且伪劣卷烟的鉴定结论、银行转账凭证、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据予以证明。
辩护人辩护提出：各被告人的行为不构成销售伪劣产品罪，并对湖南省烟草质量监督检测站出具的假冒且伪劣卷烟的鉴定结论提出质疑，指出湖南省烟草质量监督检测站不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中，不具备适格的鉴定主体资格，不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，认为湖南省烟草质量监督检测站出具的鉴定结论不具备法律效力。被告人曾某某当庭提出：自己并不是销售假烟的犯意提起人，事先与林某甲、林某丙并未约定利润分成，被告人曾某某还称自己是去长沙看病，并未与何某某商议销售假烟，在销售假烟的过程中只起到了帮助林某甲介绍的作用，并未参与购销假烟的具体操作，不是本案主犯。被告人曾某某的辩护人辩护提出：曾某某只给林某甲购销假烟提供了方便，并未参与贩卖的过程也没有获得非法利润，曾某某是本案的从犯；本案在事实方面不清，证明销售金额532.12万元的证据不足。被告人曾某某的辩护人当庭还提出新的证据证明曾某某在当地热心公益，乐善好施，捐资助学，请求法庭对曾某某从轻处罚。被告人林某甲当庭提出:自己并未与曾某某、林某丙商议利润分成的事，辩称自己没有向“长脚”、李永强、老叶等销售假冒品牌卷烟，公诉机关指控其销售假烟金额532.12万元数额过大。被告人林某甲的辩护人辩护提出:公诉机关指控被告人销售给“长脚”、李永强、老叶等假烟金额321.32万元及销售给王正气的24.55万元，只有被告人林某甲的供述及工作笔记予以证明，没有其他证据予以佐证，这一指控证据不足。被告人林某丙辩称:自己没有参与利润分成，只是替林某甲保管小额的资金并未参与其他犯罪。被告林某丙的辩护人辩护提出:林某丙不构成销售伪劣产品罪，只是销售假冒注册商标的商品罪的从犯，请求法庭根据林某丙的具体情况给予林某丙免予刑事处罚。被告人何某某提出：公诉机关指控自己销售假烟的数额过大。被告人何某某的辩护人认为：何某某的行为不构成销售伪劣产品罪，只构成销售假冒注册商标的商品罪，并提出何某某在本案中有积极悔罪表现，认罪态度好，建议法庭对其从轻判处。
经审理查明：
（一）被告人曾某某、林某甲、林某丙等犯罪事实
2007年5月份，被告人曾某某即在广州经营各种假冒品牌卷烟，以低价从（略）购进假冒品牌卷烟，以高价卖出，从中谋取非法利润。2007年底，被告人曾某某、林某丙邀约被告人林某甲在广东省广州市共同经营假冒品牌卷烟生意，并约定利润分成为林某甲1/3，曾某某及林某丙2/3。由曾某某负责策划管理、联系假冒品牌卷烟的购销渠道。被告人曾某某雇请林某戊联络（略）假冒品牌卷烟的供货方及中转货款，联系了上线假冒品牌卷烟供货厂家（略）的方猫、阿小、阿钦等，还联系了在湖南省长沙市经营假冒品牌卷烟的何某某及朱五忠、在广东省广州市经营假冒品牌卷烟的王正气和“长脚”、李永强、老叶等购货方；被告人林某甲具体操作假冒品牌卷烟的购销、收支货款、记账等具体事务。被告人林某甲安排林某清、林某贤在广州市富和农业银行用各自的身份证办理银行卡，卡号分别为x和x，用于收支假冒品牌卷烟货款，该两人的身份证及银行卡均由被告人林某甲掌控，在银行办理5万元人民币以上业务时由林某清及林某贤在相关银行单据上签名；被告人林某丙负责保管购销假冒品牌卷烟的转账凭证及资金的监管，有时也负责转账，并于2008年4月13日、5月6日，以自有资金分别垫付假冒品牌卷烟货款37.0511万元人民币、31万元人民币。
2007年12月至2008年5月，被告人曾某某、林某甲、林某丙从（略）假冒品牌卷烟供货厂家“方猫”、“阿钦”、“阿小”等处购进硬白沙、二代白沙、三代白沙、一代精品白沙、黄某芙蓉王、蓝壳芙蓉王、软壳芙蓉王、钻研芙蓉王、和天下、硬中华、软中华、广州双喜、上海双喜、红河、红梅、红塔山、五叶神等大量各种假冒卷烟。通过林某甲账户（卡号x）向上线供货厂家提供的账户林某珠（卡号x）、林某丁（卡号x）分三次汇款89.49万元人民币；通过林某贤账户（卡号x）给上线厂家提供的账户林某戊（卡号x）、林某丁（卡号x）、张某某（卡号x）、汤某己（卡号x）分六次汇款424.3511万元人民币，共计向上线厂家支付假冒品牌卷烟货款513.8411万元人民币。被告人曾某某、林某甲、林某丙向下线购货方销售假冒各品牌卷烟，总销售金额532.12万元人民币：其中向在湖南省长沙市经营假冒品牌卷烟的何某某及朱五忠销售假冒各品牌卷烟金额186.25万元人民币（通过林某清、林某甲账户收取货款156.25万元人民币，何某某尚欠30万元人民币未结）；向在广东省广州市经营假冒品牌卷烟的王正气销售假冒各品牌卷烟24.55万元人民币；向“长脚”、李永强、老叶等购货方销售金额321.32万元人民币。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、公安机关的搜查笔录、现场照片及扣押清单证明：在被告人何某某住宅及租用的仓库查获大量尚未出售的假冒各种品牌卷烟，被告人何某某供述证明其被查获的卷烟均是从其上线林某甲处购得。这一事实，能得到各被告人的供述、银行交易记录等其他证据的佐证。
2、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告证明被查获的何某某所有卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、公安机关依法搜查被告人曾某某、林某丙住宅扣押的封面为x的笔记本第六页及湘西土家族苗族自治州人民检察院鉴定中心的检验鉴定文书等书证证明被告人曾某某在2007年5月份即在广州从事假冒品牌卷烟的经营活动。
4、公安机关依法扣押的被告人曾某某的手机记载有购销假冒品牌卷烟相关信息证明被告人曾某某与云霄县供货厂家的联系情况及被告人林某甲向曾某某报告下线汇款情况及曾某某告知林某甲向上线汤某己汇款账户的情况。
5、销售假冒品牌卷烟的账单及林某甲的供述证明：2008年3月、4月、5月共销售假烟总金额407.7033万元人民币，并为上线厂家提供价值9万元人民币的假烟外壳包装。
6、公安机关从被告人曾某某、林某丙处扣押的中国农业银行业务回单证明：被告人向上线供货厂家福汇款的情况。
7、银行录相资料证明：林某甲、林某丙及林某清、林某贤四人在银行存款的情况。
8、购销假冒品牌卷烟通讯号码记录及销售假冒品牌卷烟账单证明：曾某某、林某甲购销假烟网络上线及下线相关人员的电话号码及购销假冒品牌卷烟数额等相关情况。
9、林某甲、林某贤、林某清、林某丙等银行卡资金交易的凭证及相关银行转帐、存取款凭条证明2007年12月至2008年5月，被告人林某甲共向上线供货厂家提供的林某珠、林某丁、林某戊、张某某、汤某己等人账户支付假冒品牌卷烟货款513.8411万元人民币，并证明了林某丙以自有资金垫付假冒品牌卷烟货款的情况。
10、公安机关扣押的林某甲记载销售假冒品牌卷烟的工作笔记本及被告人林某甲的供述证明：销售给王正气（电话号码尾数3988）假冒品牌卷烟总额24.55万元人民币，销售给“长脚”（电话号码尾数6939）、李永强（电话号码尾数4308）、老叶（电话号码尾数1988）等购货方总额321.32万元人民币，销售给何某某50.8万元。
11、何某某银行账户（卡号x）、谭某某银行账户（何某某在长沙的女友，卡号x）、龙某明账户（卡号x）交易记录证明：2007年10月9日至2008年5月10日共向上线林某甲汇款156.25万元人民币用于支付假冒品牌卷烟货款。
12、被告人林某甲的供述证明何某某除了银行汇款以外还欠自己假冒品牌卷烟货款30万元人民币。
13、被告人何某某的供述证明：一共给曾某某、林某甲汇了156.25万元的假冒卷烟货款，并且还欠货款30万元人民币。
14、同案被告人何某某的辨认笔录证明：被告人何某某辨认确认X号照片就是同其联系卖假烟及汇款的“小方”（指林某甲）、X号照片就是带样品到长沙以及同我一起到云霄看样品的“方总”（指曾某某）。
15、同案人王正气的供述证明：2007年年底与被告人曾某某相识后开始从曾某某处购进假烟，并证实自己给曾某某用现金支付过两次假烟货款的情况。
16、同案人林某清、林某贤的供述证明：自己的身份证被被告人林某甲拿去开银行账户并证实自己在银行汇款的情况。
17、被告人曾某某、林某甲、林某丙的户籍资料证明了三被告人的均已达到刑事责任年龄及其身份情况。
18、公安机关的破案及抓获经过证明本案的办案情况及抓获经过。
19、被告人曾某某、林某甲、林某丙对参与购销假冒品牌卷烟的事实供认不讳。
公诉机关在认定曾某某、林某甲给上线汇款金额中将2008年3月X号林某甲给吴养辉汇的10万元认定为给上线汇的假烟款。对这一事实，曾某某当庭提出异议指出吴养辉是与其合伙做水产生意的合伙人，所汇款项与假烟没有关系。在公安提审林某甲的笔录中林某甲供述这10万元也是做水产生意的钱，本院认为没有证据证明吴养辉是做假烟生意的上线，公诉机关将该10万元认定为给上线汇的假烟款证据不足，故该笔金额应当在曾某某、林某甲给上线汇款的数额中予以扣除。
（二）被告人何某某的犯罪事实
经审理查明，被告人何某某因犯销售伪劣产品罪（假冒卷烟）于2005年4月27日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十二万元，同年8月12日刑满释放。2007年初，被告人何某某在长沙又经营假冒品牌卷烟。2007年10月，被告人何某某通过朋友叶良法结识本案被告人曾某某并在做假烟生意上初步达成合作意向，此后被告人曾某某、林某甲携带假冒品牌卷烟样品来到长沙交给何某某及朱五忠查看。曾某某还携被告人何某某及朱五忠至（略）与供货方假冒品牌卷烟厂家老板“方猫”见面，双方就假冒品牌卷烟的质量达成共识。至此，被告人何某某及朱五忠开始从曾某某、林某甲处购进假冒品牌卷烟并在长沙市大量销售。被告人何某某及朱五忠在长沙市雨花区X乡租用唐光全私宅作为存放假烟的仓库，购置两台昌河牌面包车（牌照湘x、浙x）作为运送假烟的工具，并雇请包林某、杨超接收、配送、托运假烟。
2007年10月至2008年5月，被告人何某某及朱五忠从曾某某、林某甲处购进黄某蓉王、软壳芙蓉王、钻石芙蓉王、和天下、二代白沙、一代精品白沙、软白沙、硬白沙、黑软白沙、硬中华、软中华、红双喜等大量各种假冒品牌卷烟，总金额186.25万元。其中通过何某某银行账户（卡号x）、谭某某银行账户（何某某在长沙的女友，卡号x）、龙某明账户（卡号x）向曾某某、林某甲支付假烟货款156.25万元人民币，至案发被告人何某某尚有30万元人民币假烟货款未结。
被告人何某某及朱五忠在长沙向湖南各地销售大量各种假冒品牌卷烟，已销售金额126.69万元人民币。其中向在湖南省吉首市经营的朱崇国、张国华销售假烟7.185万元人民币（通过谭某某账户x收取）；向在湖南省益阳市、茶陵县、常德市等地经营的购获方销售7.38万元人民币（通过龙某明账户x收取）；向在湖南省湘潭市、湘乡县、常德市、安化县、怀化市、新晃县、芷江县、衡阳市、郴州市、邵阳市、武冈市、宁远县、株洲市等地经营的购货方销售112.125万元人民币（通过何某均账户x收取5.465万元、何某某账户x收取1.68万元、王克撑账户x收取26.61万元、谭某某x收取78.37万元）。案发后公安机关在位于长沙市的被告人何某某住宅搜查时，当场查获假冒品牌卷烟278条，货值金额4.4738万元人民币；在何某某租用的仓库查获假冒品牌卷烟5800条，货值金额81.741。被告人何某某及朱五忠被公安机关查获的尚未出售假烟总货值金额86.2148万元人民币。
以上事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、公安机关的搜查笔录、现场照片及扣押清单证明：在被告人何某某住宅及租用的仓库查获大量尚未出售的假冒各种品牌卷烟。
2、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告证明被查获的何某某所有卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、公安机关搜查何某某住宅笔录及所扣押的银行卡业务回单及托运凭证证明：何某某账户资金往来及何某某通过托运的方式将假烟销往湖南各地的情况。
4、何某某银行账户（卡号x）、谭某某银行账户（卡号x）、龙某明账户（卡号x）交易记录证明：2007年10月9日至2008年5月10日共向上线林某甲汇款156.25万元人民币用于支付假冒品牌卷烟货款。
5、被告人林某甲的供述证明何某某除了银行汇款以外还欠自己假冒品牌卷烟货款30万元人民币。
6、被告人何某某的供述证明：一共给曾某某、林某甲汇了156.25万元的假冒卷烟货款，并且还欠货款30万元人民币。
7、何某均账户（x）、何某某账户（x）、王克撑账户（x）谭某某账户（x）、龙某明账户（x）交易记录及银行详单证明：被告人何某某向湖南各地市销售大量各种假冒品牌卷烟，总销售金额126.69万元人民币。
8、公安机关搜查笔录及湘西自治州烟草专卖局涉案烟草专卖品价格估价领导小组出具的卷烟定价单证明：公安机关在位于长沙市的被告人何某某住宅搜查时，当场查获假冒品牌卷烟278条，货值金额4.4738万元人民币；在何某某租用的仓库查获假冒品牌卷烟5800条，货值金额81.741。被告人何某某及朱五忠被公安机关查获的尚未出售假烟总货值金额86.2148万元人民币。
9、同案被告人曾某某及林某甲的辨认笔录证明：X号照片是老何（何某某），X号照片就是老朱（朱五忠），这两个人就是湖南方面从其手中购买假烟的人。
10、包林某的辨认笔录证明：X号照片就是雇请其贩卖假烟的朱老板（朱五忠），自己和杨超就是帮何某某与这个朱老板一起贩卖假烟的。
11、同案人包林某的供述证明：2008年2、3月份的样子，他与杨超用一台昌河牌面包车（湘x）给朱老板和何某某配送假烟，每个月有2000元工资，由自己负责送货，杨超负责开车，送货的地点除了长沙外，给郴州、永兴、株州、益阳、湘潭、衡阳、凤凰等湖南各地也托运过假烟。
12、同案人杨超的供述证明：2008年3月初，自己与包林某开始给朱老板和何某某往湖南各地送假烟，每个月有2000元工资。并证实存放假烟的的仓库在长沙市X乡租的仓库里。
13、证人谭某某的证言证明：自己与何某某是情人关系，认识何某某有两年多时间，从一开始何某某就在做假烟生意。2008年2、3月份，何某某在长沙市X乡租的仓库是用来存放假烟的，并证实用自己的身份证开的银行卡都由何某某保管，是用来支付和收受假烟货款的。
14、湖南省长沙市雨花区人民（2005）雨刑初字第X号刑事判决书及湖南省长沙市第一看守所释放证明书证明：何某某因犯销售伪劣产品罪（假冒卷烟）于2005年4月27日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，同年8月12日刑满释放。
15、被告人何某某的户籍资料证明：何某某已达到刑事责任年龄及其身份情况。
16、被告人何某某对伙同朱五忠从曾某某、林某甲处购进假烟并在长沙从事销售假烟的犯罪事实供认不讳。
何某均卡号x的银行交易记录证明2007年5月X号有一笔8000元的存款。根据银行交易记录显示该笔存款的交易行是“0512”，从银行交易记录上可以看出“0512”交易行不但有存款，更多的是有取款记录，这足以证明该8000元不是销售假烟的存款，何某某另一账户x的交易记录显示“0512”行也有过多次存取款交易记录。公诉机关指控该8000元是何某某向下线销售的假烟款的证据不足，故该笔款项应当在公诉机关指控的何某某销售金额127.49万元中予以扣除。本院认定何某某已销售假烟总额为126.69万元人民币
本院认为，被告人曾某某、林某甲、林某丙合伙从（略）购进假冒注册商标且伪劣卷烟，销往广东省、湖南省等地，销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额532.12万元，构成销售伪劣产罪。在销售过程中，被告人曾某某、林某甲、林某丙商定利益分成，分工合作，共同获利，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人曾某某负责联系假冒注册商标且伪劣卷烟的购销渠道，建立了涉及福建省、广东省、湖南省等地的购销网络，起主要作用，系主犯，应以其参与或组织的全部犯罪进行处罚；被告人林某甲积极参与并实施销售假冒注册商标且伪劣卷烟的犯罪活动，负责收货、发货、收款、转账等具体操作，起主要作用，系主犯，应当以其参与的全部犯罪进行处罚；被告人林某丙负责保管购销假冒品牌卷烟的帐页、银行卡业务回单及资金监管，没有参与假冒注册商标且伪劣卷烟的购进和销售的具体操作，起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人林某丙在本案中的犯罪情节轻微，系初犯且有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。被告人何某某伙同朱五忠从被告人曾某某、林某甲处购进假冒注册商标且伪劣卷烟，销往湖南各地，销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额126.69万元，被查获的尚未出售的假冒注册商标且伪劣卷烟货值金额86.2148万元人民币，构成销售伪劣产罪。被告人何某某在伙同他人犯罪过程中，建立了遍及整个湖南省的假冒注册商标且伪劣卷烟的购销网络，并租用仓库、购置车辆、雇请帮工，起主要作用，应当以其参与的全部犯罪进行处罚。被告人因犯销售伪劣产品罪于2005年4月27日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十二万元，同年8月12日刑满释放。在刑满释放不到五年的时间内又犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
辩护人提出“湖南省烟草质量监督检测站不具备适格的鉴定主体资格，认为湖南省烟草质量监督检测站出具有鉴定结论不具备法律效力。被告人曾某某、林某甲、林某丙、何某某的行为不构成销售伪劣产品罪。“经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，国家仅对特定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，并非所有的司法鉴定均须纳入司法鉴定登记管理的范围。湖南省烟草质量监督检测站是经国家烟草专卖局和湖南省质量技术监督局授权的法定的烟草质量监督检测机构，其所出具的卷烟鉴别检验报告合法有效，本院予以认定。公诉人认为“本案的鉴定形式合法，内容客观真实，应予采信”的意见，本院予以采纳。被告人曾某某及其辩护人提出“曾某某是本案从犯“的理由，经查，被告人曾某某在2007年5月份即在广州经营假冒品牌卷烟，被告人林某甲是受曾某某及林某丙邀约一起经营假冒品牌卷烟的，并商定利益分成，分工合作，共同获利。被告人曾某某负责联系假冒注册商标且伪劣卷烟的购销渠道，建立了涉及福建省、广东省、湖南省等地的购销网络，是主犯。故上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。曾某某辩称自己是去长沙看病而不是带样品到长沙给何某道查看与事实不符，本院不予采纳。公诉机关认为“被告人曾某某是本案主犯”的公诉意见，本院予以支持。被告人曾某某的辩护人还提出“证明销售金额532.12万元的证据不足”，经查，被告人曾某某、林某甲、林某丙销售假冒注册商标且伪劣卷烟的金额有记录销售金额的帐本、银行存款凭证、被告人的供述等证据予以证明，证据确实、充分，能够形成完整的证据链，足以证实。故上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。被告人曾某某的辩护人当庭还提出“曾某某在当地热心公益，乐善好施，捐资助学”，请求法庭对曾某某从轻处罚。经查属实，本院予以采纳，对被告人曾某某可以酌定从轻处罚。这一辩护理由公诉机关也予以认可。被告人林某甲及其辩护人辩护提出“并未与曾某某、林某丙商议利润分成的事，没有向‘长脚’、李永强、老叶等销售假冒品牌卷烟，公诉机关指控销售给‘长脚’、李永强、老叶等假烟金额321.32万元及销售给王正气的24.55万元证据不足。”经查，被告人曾某某、林某甲、林某丙商议利润分成有三被告人的多次供述予以证实，且有证据证明被告有林某丙将犯罪所得款项用于投资股市。公诉机关指控被告人林某甲向“长脚”、李永强、老叶等假烟金额321.32万元，向王正气销售24.55万元，不仅有记录销售金额的帐本，还有被告人林某甲及王正气的供述予以证实，还有林某甲2008年3、4、5月份销售记录及其下线通讯号码记录及予以佐证，证据之间能相互印证，足以证实。故上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。公诉机关指控被告人曾某某、林某甲、林某丙销售假冒注册商标且伪劣卷烟532.12万元的公诉意见，本院予以支持。被告人林某丙辩称“自己没有参与利润分成，只是替林某甲保管小额的资金并未参与其他犯罪。”经查，被告人林某丙并未参与销售假冒注册商标且伪劣卷烟的具体操作，但是其参与过监管资金、银行转款等行为，在本案中起了辅助作用。公诉机关认为“被告人是本犯从犯”的公诉意见本院予以支持。被告林某丙的辩护人辩护提出“林某丙不构成销售伪劣产品罪，只构成销售假冒注册商标的商品罪的从犯，请求法庭根据林某丙的具体情况给予林某丙免予刑事处罚。”的辩护理由，经查湖南省烟草质量监督检测站出具的鉴定报告足以证明被告人销售的是假冒注册商标且伪劣卷烟，故该辩护理由与本案事实不符，本院不予采纳。被告人何某某提出“公诉机关指控自己销售假烟数额过大。”经查，被告人何某某的银行交易记录可以证明被告人何某某建立了遍及整个湖南省的假冒注册商标且伪劣卷烟的购销网，其销售金额为126.69万元人民币。对于何某某未出售金额86.2148万元人民币，有公安机关的搜查笔录、现场照片及扣押清单及湘西自治州烟草专卖局涉案烟草专卖估价领导小组出具的卷烟定价单证明。证据确实充分，本院予以认定。被告人何某某的辩护人辩护提出“何某某的行为不构成销售伪劣产品罪，只构成销售假冒注册商标的商品罪”的辩护理由与本案事实不符本院不予采纳。被告人何某某的辩护人还提出“何某某在本案中有积极悔罪表现，认罪态度好，建议法庭对其从轻判处。”的理由，经查被告人何某某归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，故该辩护理由成立，本院予以采纳。对于这一辩护理由公诉机关也予以认可。对被告人何某某可以酌情从轻处罚。综上，公诉机关指控被告人曾某某、林某甲、林某丙、何某某犯销售伪劣产品罪的主要犯罪事实清楚，主要证据确实、充分。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十七条第一款、第六十二条、第六十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款、第四款及第十条之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五百万元人民币。
二、被告人曾某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五百万元人民币。
(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人曾某某的刑期自2008年6月8日起至2023年6月7日止)
三、被告人何某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百万元人民币。
(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人何某某自2009年2月9日至2009年5月14日的取保候审期间不能折抵刑期。即被告人何某某的刑期自2008年6月9日起至2022年9月13日止)
四、被告人林某丙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三百万元人民币。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即被告人林某丙的缓刑考验期自2009年6月10日起至2014年6月9日止）
五、查封、扣押的赃款、赃物一律上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向湖南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长王平
审判员向力
代理审判员伍小鹏
二○○九年六月十日
书记员杨芳
附本案所适用的有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售、货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
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