重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2008）渝五中民初字第X号
原告重庆市渝万建设集团有限公司
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人王天强，重庆红岩律师事务所律师。
委托代理人吉蔚滨，重庆互邦律师事务所律师。
被告重庆利华铝箔包装材料厂
法定代表人陶某某，该厂厂长。
委托代理人张洋铭，重庆展瑞律师事务所律师。
委托代理人蓝代斌，重庆展瑞律师事务所律师。
原告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称“渝万公司”）诉被告重庆利华铝箔包装材料厂（以下简称“利华包装厂”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告渝万公司委托代理人王天强、吉蔚滨、被告利华包装厂委托代理人张洋铭、蓝代斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告渝万集团诉称：被告因建设办公楼及住宅楼工程，先后于2006年9月29日、2006年10月10日、2007年4月28日与原告就该项目的承建签订《建设工程施工合同》及相关补充协议。合同及协议约定由原告建设被告的办公楼及住宅，合同范围包括土建、安装、装饰、附属配套工程等，同时合同还约定了工程款的支付时间，如未按期支付工程款及结算，原告有权将工程抵押并优先受偿，住宅工程应当于2007年7月开工，否则被告应赔偿原告损失20万元。合同签订后，原告于2006年10月进场施工，并向被告支付工程项目保证金150万元，履行了合同约定的主要义务，其完成的工程量价款达500万元，而被告根本不按合同约定支付工程款。为此，原告曾书面向被告发出催款函，但被告以不正当理由拒付工程进度款，原告于2007年7月9日被迫停止施工，于2008年4月10日开始撤离施工现场。被告的行为已构成严重违约，理应承担相应的法律责任。现请求法院判决：1、解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》及相关补充协议；2、由被告根据鉴定机构鉴定结论给付原告工程款及逾期付款的资金利息；3、判决被告返还原告工程项目保证金150万元及资金占用损失；判决被告因违约而造成的停工损失及未做工程的违约金20万元，共计150万元；4、确认原告享有该工程优先受偿权；5、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告利华包装厂答辩称：利华包装厂的办公楼和厂房建设项目未依法取得建设工程相关许可证书，系违法建筑，不具备工程发包条件，该工程不受法律保护，原告的诉讼请求应依法驳回。事实和理由如下：2002年6月24日，重庆市九龙坡区发展计划委员会九计固（2002）X号文件，同意利华包装厂扩建PTP药用铝箔及铝塑复合两条生产线项目立项。2003年元月27日，重庆市规划局九龙坡区分局发出《关于厂房扩建建设的选址意见，并要求利华包装厂按国家基本建设程序和有关规定办理相应手续。利华包装厂为建设其厂房和办公楼依法向规划部门履行了报批手续，但利华包装厂并未取得《建设工程规划许可证》，且利华包装厂也未按要求向重庆市规划局报批相关深化设计方案。根据《中华人民共和国城市规划法》规定，利华包装厂厂房扩建应当依法取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》方可办理施工手续并施工。而本案中利华包装厂并未按照法律规定完成报批手续并取得规划许可，即利华包装厂向渝万公司发包的建设工程系违法工程，不受国家法律保护。故利华包装厂与渝万公司于2006年9月29日签订的《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》及2006年10月10日和2007年4月28日分别签订的补充协议均无效，原告请求被告支付工程款的诉求无法律依据，应依法驳回。
经审理查明：渝万公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2002年6月24日利华包装厂取得重庆市九龙坡区发展计划委员会九计固（2002）X号关于同意重庆利华铝箔包装厂扩建PTP药用铝箔及铝塑复合两条生产线项目立项的批复。并于同年11月4日取得该项目投资许可证。2004年12月22日重庆市公安局九龙坡区分局消防处出具[2004]九公消（建）字第X号关于同意重庆利华铝箔包装材料厂办公楼、厂房工程施工设计消防设计的审核意见，同意利华包装厂送审的办公楼、厂房工程的施工设计。2005年4月26日利华包装厂取得了重庆市国土资源和房屋管理局渝国土房管规计[2005]X号关于重庆市建设项目农用地转用计划指标的通知，明确了利华包装厂扩建厂房工程建设项计划总用地面积0.8334公顷，其中农用地0.6667公顷,经九龙坡国土发[2005]X号文批准项目预审。同意下达2005年度农用地转用计划0.6667公顷,专项用于征用九龙坡西彭镇X村十社土地，具体指标以建设用地批文确定的用地面积为准。同年5月18日利华包装厂与重庆市九龙坡区征地办公室签订统征土地协议书，该协议书明确征用九龙坡区X镇X村十社集体土地12.5亩。2006年9月29日，利华包装厂与渝万公司签订《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》，项目名称为利华包装厂一期办公楼、二期住宅楼，建筑面积一期办公楼约4500平方米，七层；二期综合楼约x平方米，暂订X层，均为框架结构。承包范围：土建、安装、装饰、附属配套工程。项目投资1800万元（实际完成量以利华包装厂审查结算金额为准）。工程工期180天（以进场通知书的时间计算开工日期）。工程决算：一期办公楼和二期综合楼工程土建执行《全国统一建筑工程基础定额（99）重庆市基价表》、安装工程执行《（2000）重庆市安装工程单位基价表》，各种材料价格和人工费调整执行当月重庆市造价站颁发的造价信息指导结算价格和与定额相关的配套文件（不下浮）。工程取费：按工建工程施工图类别取费，安装、水电、绿化附属配套工程按2000年定额以及企业等级取费资格取费（不下浮）。工程款支付方式、时间及比例：土建、安装、装饰及附属设施配套工程分三次支付工程款。（1）、首次支付工程款，进场施工从基础到四层，支付完成工程量金额的85％；二次支付工程款，五层至七层断水，叁日内支付完成工程量金额的85％；（3）、三次支付工程款。消防安装、内粉外贴、砼地平、室外散水、排水、排污沟、管网、水电、门窗工程、道路、绿化、生化池工程，屋面防水、各卫生间防水工程全部完成验收合格，拾日内支付全部完成量决算审查金额的97％；余下3％作质量保修金，到期按国家建筑质量规定一次性支付。结算方式：本工程项目结算时间为二十八个工作日，如超出时间就按渝万公司结算依据为准。双方在签订此合同的同时，渝万公司支付工程项目保证金贰拾万元给利华包装厂，利华包装厂接到工程项目保证金此合同有效，否则视为无效合同。利华包装厂在2006年10月30日之内必须给渝万公司下达进场施工通知，渝万公司接到进场通知书的同时交保证金壹佰叁拾万元给利华包装厂，壹佰叁拾万元保证金到利华包装厂帐户上此合同生效。二期工程开工日期为一期工程断水之日起，否则违约方赔偿守约方贰拾万元的经济损失，利华包装厂到结算日期不能支付工程款或者拖延到六个月不能付款，利华包装厂愿以在建项目作抵押，渝万公司有权处理在建工程。同年10月10日，利华包装厂与渝万公司签订《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同补充协议》，协议约定：1、将合同承包内容调整为：土建、水电安装、消防安装、门窗工程、二次装饰、电梯、室外管网，道路环境及附属配套工程。2、项目工程工期调整为：一期工程工期为150天，一、二期工程总工期定为360个日历天；3、渝万公司必须是具备二级以上的房屋建筑施工总承包资质等级、安全生产许可证和法定资格的施工企业。4、工程取费、工程决算、工程款支付调整为：首次支付工程款，进场施工从基础到四层（含基础部分）支付完成工程量金额的85％。土建部分内粉处贴、砼楼地面、室外散水、门窗工程、屋面厕所防水、水电工程完成，经利华包装厂验收合格后十日内支付全部完成量决算审查金额的97％给渝万公司，消防安装、排污沟、管网、道路、绿化、生化池工程完成后经利华包装厂验收合格，十日内支付全部完成量审查金额的97％给渝万公司，余下3％作质保修金，到期按国家建筑质量规定一次性支付渝万公司。4、利华包装厂在2006年10月30日内必须给渝万公司下达进场施工通知书，渝万公司接到施工通知书的同时交保证金壹佰叁拾万元给利华包装厂，壹佰叁拾万元保证金到利华包装厂帐户上此合同生效，利华包装厂愿以投入生产的厂房作抵押担保。5、办公楼土建工程初验收合格后，退还保证金伍拾万元，余下壹百万元住宅楼封顶退还伍拾万元，住宅楼土建工程初验收合格后再退还伍拾万元。如到期不还，视利华包装厂违约，每天按退还金额的5％赔偿给渝万公司。如二期工程停建，利华包装厂立即如数退还所有保证金，同时违约金每天按保证金的2％赔偿给渝万公司，计算天数从开始缴保证金之日算起。6、二期工程开工日期为一期工程断水之日起，否则违约方赔偿守约方贰拾万元及相应的经济损失。7、利华包装厂到工程结算完后不能支付工程款或拖延到六个月不能付款，利华包装厂愿以在建项目作抵押，渝万公司有权按建安成本价处理在建工程的办公楼和综合楼。2006年10月15日，利华包装厂向渝万公司出具进场通知书。渝万公司按此通知即组织人员进场施工。2007年4月5日，渝万公司完成了该项目工程一期办公楼主体部分工程，并就该部分工程进行现场实测验收，形成工程验收会议纪要：1、办公楼的主体轴线、标高、混凝土断面几何尺寸、墙体的垂直度、平整度等均符合设计及规范规定要求，混凝土表面无蜂窝、麻面、露筋等缺陷。2、各种质保资料，基本齐全，符合规定要求。3、同意进行主体分部验收，可以进行下道工序的施工。同时，向施工单位提出了如下意见：1、对于少数局部砼爆模的楼梯处梁，在凿打混凝土露了钢筋时，应用1：2.5水泥砂浆修补；2、在进行室内抹灰、外墙装修施工前，在混凝土柱梁与加气砼砌交接处，应按规定要求钉好钢丝网；3、在混凝土顶棚、混凝土柱梁等抹灰时，注意应按规定要求，刷好素水泥浆；4、对加气砼砌块墙的抹灰，应特别注意抹灰前一天墙面浇水湿润。2007年4月28日，利华包装厂与渝万公司第八项目部签订《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》补充协议（二），协议内容为：1、渝万公司于2007年4月28日将剩余的工程保证金肆拾伍万元付到利华包装厂指定的帐户上；2、该综合办公楼的竣工日期，定于2007年7月份竣工，竣工后十五天内必须办理决算。3、利华包装厂应该在一期工程（综合办公楼）交付使用前就该工程的造价与渝万公司进行最终结算，该结算价经双方共同确认，作为综合办公楼的工程总造价；4、渝万公司将综合办公楼幕墙装饰、内外墙装饰、门窗、电梯等施工方案，根据施工进度，报利华包装厂审批，以便下一个施工工序的顺利进行；5、利华包装厂支付渝万公司已完成工程量的工程款，支付时间必须在2007年8月份前按原合同进度数额支付给渝万公司。6、住宅楼开工日期，必须在2007年7月份正式动工。否则按原施工合同中的约定，利华包装厂赔偿渝万公司损失费贰拾万元等……。协议签订后，渝万公司于2007年4月28日向利华包装厂缴清全部保证金150万元。2007年5月21日，利华包装厂向渝万公司第八项目发出通知，要求渝万公司对利华包装厂综合楼外装（铝门窗、氟碳漆、玻璃幕墙）等工程在2007年6月30日前完成，并告知渝万公司该厂委托渝万公司设计玻璃幕墙、广场环境并出效果图交与我厂经审核后实施。利华包装厂于同月23日向渝万公司出具利华包装厂综合楼外装及附属工程施工设计委托书，委托渝万公司第八项目部就附属工程和综合楼外装工程的方案、施工图、效果图进行设计，并按建筑设计规范出图，交利华包装厂审查后方可实施。2007年6月13日，利华包装厂向渝万公司出具函告，该函告内容为：鉴于双方多次协商《关于综合大楼内粉、外装工程的进度事宜》，我厂于2007年5月21日给其项目部下达了抓紧时间于2007年6月30日内完成综合楼外装工程任务，请抓紧时间，按2007年4月28日签订《关于办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》补充协议之二第二条执行；请于2007年7月15日内完成综合楼外装、幕墙、门窗工程。事后，渝万公司即按利华包装厂的要求进入该综合楼外装及附属工程的施工。因利华包装厂未能按约支付工程进度款，渝万公司于2007年7月9日停工。2007年11月20日，利华包装厂将渝万公司施工综合楼的装饰工程又交与重庆巴州建司施工并签订了《办公楼外装工程施工合同》。事后，渝万公司要求利华包装厂对其已完工程进行结算并支付工程款，但双方协商未果。渝万公司于2008年4月10日撤离施工现场，后起诉至法院。审理中，渝万公司申请对工程款结算以及停工损失的鉴定。经本院委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定后，出具渝金汇工程鉴（2009）X号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：利华包装厂一期办公楼工程已施工完毕并通过相关部门竣工验收的工程造价为x元，利华包装厂一期办公楼工程已施工或部分施工，但未经过验收部分的工程造价为x元，外墙抹灰工程款x元，停工损失x元，共计x元。审理中，原告坚持诉讼请求，被告则以该工程系违法工程为由拒绝支付工程款及原告的其他诉讼请求。
上述事实，有双方当事人陈述、利华包装厂与渝万公司签订的《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》及其补充协议、重庆金汇工程造价咨询事务所渝金汇工程鉴[2009]X号工程造价鉴定报告等证据所证实，足以确认。
本院认为：利华包装厂依法取得其厂房扩建建设项目后，于2006年9月29日与渝万公司签订的《建设工程施工合同》、《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》及其补充协议，系双方当事人真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规强制性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。渝万公司按照合同及协议约定组织人员进场施工，并于2007年4月5日完成办公楼主体结构的施工并通过了利华包装厂的验收后，渝万公司继续按照合同约定的施工范围进行下一道工序即工程外装的施工，在施工过程中，由于利华包装厂不按合同约定向渝万公司支付工程进度款，导致渝万公司无法继续施工，被迫于2007年7月9日停工。事后，利华包装厂不仅没有积极采取有效措施筹集资金恢复施工，反而在未征得渝万公司同意的情况下违反合同约定将渝万公司已进行部分施工的办公楼外装工程交给重庆巴洲建司施工并签订了《办公楼外装工程施工合同》。利华包装厂在将工程交与重庆巴洲建司施工时既未对渝万公司已施工部分工程进行确认，也未完成对其工程款的结算，致使渝万公司于2008年4月10日被迫撤离施工现场，酿成纠纷，对此利华包装厂应承担全部责任，渝万公司要求解除合同，本院予以支持。针对原告渝万公司的其余诉讼请求，本院作如下评述：
一、关于工程款及利息的支付。
本院依原告渝万公司的申请，为确认原告已完工程的工程款，委托重庆金汇工程造价咨询事务所对此作出鉴定，经鉴定渝万公司已施工完毕并通过竣工验收部分的工程款为x元，已施工或部分施工未经过验收部分的工程款为x元，工程范围有分歧部分的工程款即外墙抹灰部分工程款x元。原告渝万公司要求法院主张上述全部工程款以及逾期付款利息。而被告利华包装厂则认为此工程系违法工程，其工程款不应得到主张，即使合同有效，未经过竣工验收部分工程款应不予主张，而外墙抹灰并非渝万公司施工，因为办公楼的外装是交与另一施工单位即重庆巴州建司完成的，因而该部分工程款不应得到主张。由于渝万公司与利华包装厂签订的合同及协议书的内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，虽然经鉴定渝万公司施工工程中有部分工程未经竣工验收，但由于利华包装厂不按照合同约定支付工程进度款，致使渝万公司被迫停工，而在停工期间被告利华包装厂在渝万公司已完工工程的基础上又将该工程交与重庆巴州建司继续施工，导致其与渝万公司建立的施工合同关系被迫终止。而被告利华包装厂的行为表明其已实际接收并使用渝万公司施工的工程，应当视为利华包装厂对渝万公司施工工程已验收合格。因此渝万公司施工的工程款中已验收和未验收部分工程款均应得到主张。至于被告利华包装厂提出的外墙抹灰不是渝万公司施工，该部分工程款不应得到主张的问题。由于渝万公司就诉争工程施工范围包括土建、安装、装饰、附属配套工程。而渝万公司在完成其主体工程并经竣工验合格后，已进入下一道工序施工即工程外装，该事实有利华包装厂于2007年5月21日出具的通知，以及2007年5月23日出具的《利华包装厂综合楼外装及附属工程施工设计委托书》等证据证实。而被告仅以其与重庆巴州建司签订的《办公楼外装工程施工合同》不能证明外墙抹灰部分工程不是渝万公司施工，该部分工程款理应作为渝万公司工程款予以结算。综上，渝万公司施工工程款应包括已验收部分工程款x元，未验收部分工程款x元，外墙抹灰工程款x元，共计x元。至于工程款利息支付的问题，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十八条第一款第（三）项规定，工程款利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，其中建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因渝万公司未举证证明工程交付的时间，故利华包装厂应从渝万公司起诉之日即2008年6月3日起，以x元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止。
二、保证金和违约金、停工损失应否得到主张的问题。
根据原、被告双方于2006年10月10日签订的《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》补充协议第7条规定，如二期工程停建，利华包装厂立即如数退还所有保证金，同时违约金每天按保证金的2％赔偿给渝万公司，计算天数从开始缴保证金之日算起。本案原告渝万公司于2007年4月28日共计交纳工程保证金150万元，在履行合同过程中，由于被告利华包装厂违反合同约定擅自将工程外装交与第三人施工，致使合同不能履行，二期工程被迫停建，对此利华包装厂理应按约退还保证金150万元及资金占用损失。虽然合同约定退还保证金后还应从缴纳保证金之日起按每日保证金的2％承担资金占用损失，但原告只要求按中国人民银行农村信用社逾期贷款利率计算保证金的资金占用损失，而该利息支付标准低于合同约定的计算标准，对此应尊重原告对其权利的处分，对原告的该项诉讼请求予以主张。双方在协议中约定，二期工程开工日期为一期工程断水，否则违约方赔偿守约方贰拾万元及相应的经济损失。由于被告利华包装厂的违约行为致使二期工期工程不能由原告承建施工，利华包装厂对此应按约定承担20万元违约金。另外，利华包装厂在原告施工期间一直未支付工程款，导致原告被迫停工，由此给渝万公司造成的停工损失应由被告承担。经鉴定，渝万公司的停工损失为x元，被告应予赔偿。原告渝万公司的主张合法有据，本院予以支持。
三、工程款优先受偿权能否得到主张的问题
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。而渝万公司作为利华包装厂综合办公楼建设工程的承包人在履行其建设工程施工合同中，于2007年4月5日完成该主体结构后，按约进入下一道工序即工程外装的施工，但该工程发包人即本案被告利华包装厂不仅不按约支付工程进度款，同时还擅自将工程交与第三人施工，导致承包人渝万公司于2008年4月被迫撤离施工现场，并于同年6月起诉要求利华包装厂支付工程款并确认工程款优先受偿权，该请求符合法律规定，本院予以支持。但渝万公司享有的工程款优先受偿权不应包括违约金20万元、停工损失x元及利息，故渝万公司工程款优先受偿权应为x元。
综上所述，由于利华包装厂的违约行为致使合同无法履行，渝万公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》、《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》及相关补充协议，以及要求利华包装厂支付工程款及利息、退还保证金、支付保证金资金占用损失、违约金20万元、停工损失以及确认工程优先受偿权的请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第九十四第四款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、解除重庆利华铝箔包装材料厂与重庆市渝万建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、《办公楼及综合楼建设项目总承包施工合同》以及相关的补充协议；
二、重庆利华铝箔包装材料厂于本判决生效之日起三日内支付重庆市渝万建设集团有限公司工程价款x元，从2008年6月3日起以工程价款x元为基数按中国人民银行同期贷款利率由重庆利华铝箔包装材料厂向重庆市渝万建设集团有限公司支付利息至该款付清时止；
三、重庆利华铝箔包装材料厂于本判决生效之日起三日内退还重庆渝万建设集团有限公司工程项目保证金150万元，并从2007年4月28日起以150万元为基数按中国人民银行农村信用社逾期贷款利率标准由重庆利华铝箔包装材料厂向重庆市渝万建设集团有限公司支付利息至该保证金付清时止；
四、重庆利华铝箔包装材料厂于本判决生效之日起三日内支付重庆渝万建设集团有限公司违约金20万元，停工损失x元，合计x元；
五、重庆市渝万建设集团有限公司的工程价款x元，对重庆利华铝箔包装材料厂办公楼工程项目中享有优先受偿权；
六、驳回原告重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费x元，保全费5000元，鉴定费x元，合计x元，由重庆利华铝箔包装材料厂负担（此款已由重庆市渝万建设集团有限公司预交，执行时一并抵扣，本院不作退费处理）。
重庆利华铝箔包装材料厂如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审判长王险峰
审判员江信红
代理审判员蒋科
二00九年六月二十三日
书记员汪茜
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