上诉人（原审原告、反诉被告）中原油田建设集团公司。住所地xxx
法定代表人朱某某，该公司经理。
委托代理人于某某，该公司员工。
委托代理人刘彤海，河南尊严律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）西平县X路工程有限公司。住所地xxx
法定代表人李某某，该公司经理。
委托代理人杨某某，该公司员工。
委托代理人胡德胜，河南锦策律师事务所律师。
上诉人中原油田建设集团公司（以下简称中原公司）与被上诉人西平通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）因建设工程承包合同纠纷一案，中原公司于2008年5月4日向原审法院提起诉讼，请求判令通达公司支付工程款x元，并支付利息x元。通达公司于2008年6月25日提起反诉。请求：1、中原公司有一道伸缩缝未施工，扣除x元；2、该工程至今没有进行验收，合同质保金x元不应支付。同时，通达公司反诉请求中原公司支付：①清理场地费x元；②履约保证金利息x元；③工程所得税、营业税x.43元；④房屋租金5000元；⑤逾期交工违约金x元；⑥施工机械租金x元；⑦购买仪器款x元，合计x.4元。原审法院于2008年8月25日作出（2008）驻民二初字第X号民事判决书。中原公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2008年10月29日公开开庭审理了本案，中原公司的委托代理人于某某、刘彤海，通达公司的委托代理人杨某某、胡德胜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年6月9日，驻马店市高新技术产业开发区管理委员会与通达公司签订建设施工合同一份，主要内容是，通过公司承包驻信高速公路驻马店南连线B合同段K2+506至K5+157．286段沥青混凝土路，特大中桥4座施工，工程价x元，工期是从开工令发出后150天，需提供履约担保等。2003年8月29日，通达公司将该公司的一部分工程转包给中原公司，并签订建设施工合同和补充协议各1份，约定主要内容是：中原公司承担K3+768．73小陈庄中桥2-20m，K4+073烧盆店西中桥2—20m，K4+317烧盆店中桥2—20m，K5+187．86跨京广铁路及练江河大桥7-30m，共四座大中桥及附属工程施工，承包方式，单价承包，包工包料，包工期，包质量，单价中含营业税，施工用临时道路，临时征地由中原公司无偿使用，验工计价在每月25日进行，计量单经监理工程师签认后上报，工程款拨付后一周内付款90％，5％作为质保金，另5％延期一个月支付，质保金在缺陷责任期满1年后，一周内支付，工期延误一天，罚工程总额1‰，限额不超过合同金额的10％，中原公司需提供金额为总价10％的银行保函作履约保证金，保函在工程设施移交，缺陷责任结算完毕后失效。通达公司与业主签订的有关合同或监理工程师下达的有关通知对中原公司具有相等的约束力。合同签订后，2003年11月10日通达公司向业主申请开工，2003年11月18日业主批复开工，2005年12月16日，该工程经验收合格后竣工，工期迟延600余天。2005年12月15日，中原公司与通达公司第19期中期计量支付帐单上签字确认，中原公司完成工程总造价是x元，但是，于某某向通达公司出具的一份没有落款时间的证明中，认可有一道伸缩缝未施工，价款是x元，双方认识不一致。2003年8月5日，通达公司完成清理场地，施工道路费用x元。2003年11月15日通达公司向中国农业银行驻马店市驿城支行交通路分理处交纳履约保证金x元。2004年5月8日，通达公司向中原公司发出通知，催要x元履约保证金，称如不支付，将扣除计量款和利息。中原公司项目经理于某某在该通知上签名“情况属实，于某某”。中原公司没有支付履约保证金，通达公司也未扣计量款和利息，x元保证金，从2003年8月29日应当交纳，2007年12月16日工程完工后撤回，按同期银行贷款利率计付是x．4元。施工期间，通达公司根据中原公司完成的工程计量单款付款申请，在业主拨款后，分61次付款x元。根据河南省地方税务局和国家税务局规定，通达公司转包给中原公司的税额是总工程价款的6．6％，计x．43元。通达公司从2004年5月9日至2006年7月5日，代为交纳营业税，教育附加税和城建税共计x．2元，中原公司在2008年1月12日的催款书中认可通达公司应扣税金x元。通达公司称代中原公司支付房屋租金5000元，中原公司不认可。对挖掘机、发电机租赁费用x元，中原公司认可x元，对在平舆工地施工中的机械租赁费x元，中原公司认为与本案不属同一法律关系。2006年9月7日，中原公司于某某、李某锴出具收条1份，内容是：“今收到杨某某恒温养护箱(YH—40B型)壹台，电动脱模器(LD—141型)壹台，3万。”中原公司称是租用，不是买卖。该仪器至今仍在中原公司处。
原审法院认为，中原公司与通达公司签订的建设工程施工合同和补充协议，主体适格，意思表示真实，不损害国家、集体、第三人利益，且已履行完毕，双方对合同效力均没有提出异议，为有效合同。针对双方争议的事实，分别评判如下：一、关于某诉部分，双方争议的焦点有三项，一是场地清理费用，二是伸缩缝问题，三是质保金问题，双方在合同中，约定有关场地费用的内容有第3条第4项，即“现有施工道路、临时征地由乙方无偿使用。”第10条第8项“搞好现场文明施工，作好场地平整硬化，并标牌明示。”场地清理费用，经现场监理、计量监理、业主代表签字，费用属实。从合同理解看，中原公司是无偿使用临时道路和场地，对清理道路和场地的费用未作明确约定，中原公司是受益人，根据诚实信用、等价有偿原则，该x元费用应由中原公司承担。二、关于某缩缝问题，该工程是中原公司应当施工工程，但实际其未施工，第19期计量支付帐单显示的是中原公司施工的工程量，没有施工的工程，没有在该单上载明，符合常理，且中原公司该项目经理于某某认可没有施工，该伸缩缝工程款x应当从工程总价中扣除。上述两项共计x元。
质保金问题，双方约定质保金是10％，计款x元，质保金退还的期限，依据交通部(2004)第X号令《公路工程竣(工交)工验收办法》第16条第1款规定是试运营2年后，驻信高速公路驻马店南连线工程2007年才完工，至今没有验收完工，该款支付的条件不具备，中原公司请求的工程款中有部分是质保金款，该款没有支付，过错不在通达公司，应按有关规定执行。关于x元利息问题，应当按照扣减场地清理费、未施工伸缩缝工程款、税金、质保金后的数额计息。
关于某诉部分，第一，履约保证金利息问题。双方在合同中约定履行保证金是x元，通达公司通过银行向业主交纳了履约保证金x元，其中含中原公司应当交纳x元。通达公司向中原公司催要履约保证金，但中原公司至今未交履约保证金，通达公司主张从2003年12月15日至2007年12月13日计算利息，不违背法律和合同约定，应予认定，但利率不应按农村信用合作联社三年至五年利率14.19‰计算，而应按中国农业银行同期同类贷款利率7.74‰计算．中原公司应当支付通达公司履约保证金利息x．4元。中原公司辩称，双方变更了履约保证金约定，没有事实根据，不应支持。第二，关于某金问题。合法纳税是企业的责任，公民应尽义务，双方在合同中约定，工程价款包含税收，通达公司已代交x．2元。根据河南省地方税务局、国家税务局(2008)X号文件《河南省建筑企业所得税核定征收暂行办法》规定，驻马店市建筑企业，应交所得税率为10％。驻马店高新技术开发区地税分局为通达公司核定利率是6．6％，中原公司承建工程共应交纳税金(x—x)X6．6％共x．19元，中原公司在催款函中认可其应交纳税金，仅对纳税额有异议，应当按税务机关核定税率执行。第三，关于某期交工的违约金问题，在合同中双方约定工期是150天，迟延交工一天罚款1‰，最高不超过工程总额的10％；通达公司在诉讼中，列举了其依约付款等履行合同的证据，中原公司对逾期交工，没有提供任何证据，对工程逾期没有合理的解释，应按合同约定，承担逾期交工的责任，并支付违约金x元。中原公司辩称，合同没有开工、交工日期的约定，违背常理，没有事实根据，不应支持。第四，关于某屋机械租赁费问题，通达公司称代中原公司向驻马店市诚隆实业公司交纳5000元房租，中原公司不认可，且在中原公司与通达公司签订建设施工合同之前，不能确认。关于某掘机和发电机租赁费用x元的问题；中原公司认可x元，其余不认可，通达公司所提供证据，没有中原公司人员签字确认，不认可部分不予支持。关于某某某与中原公司的设备租赁费用问题，中原公司不认可，与本案不属同一法律关系，可另行主张权利。第五，关于某买仪器款问题，中原公司虽出具有收条，是买卖关系，还是租赁关系，双方陈述不一致，通达公司认为是买卖关系，认据不力，不应支持，可另行主张权利。综上，通达公司关于某证金利息、税金、违约金的反诉请求，证据充分，理由正当，应予支持，关于某械租赁费部分有理，应子支持；关于某买仪器款和平舆工程租赁费部分，证据不力，不应支持。上述款项共计x．59元，应由中原公司支付给通达公司。原审法院判决：一、西平县X路工程有限公司支付中原油田建设集团公司工程款x.81元（工程款总价x元-伸缩缝x元-清理场地费x元-税金x.19元）及利息（其中x.81元从2005年12月22日开始计息，x元从2007年12月17日开始计息，利率按同期同类银行贷款利率计付，至判决生效之日止）。二、中原油田建设集团公司支付西平县X路工程有限公司履约保证金利息x．4元，租赁费x元，违约金x元，共计x．4元。三、驳回中原公司的其他诉讼请求。四、驳回通达公司其他反诉请求。上述给付内容在判决生效后十日内，相互冲抵后付清。本诉案件受理费x元，反诉案件受理费x元，共计x元，中原公司负担x元，通达公司负担x元。
中原公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决让我公司承担x元清理道路和场地费用是错误的。根据合同约定，我公司没有向通达公司支付清理场地费的义务，而且通达公司场地清理在前，我们签订合同在后，场地清理时我们双方还不存在任何法律关系；2、质保金按合同约定的5%，而非10%计取一审判决不支持我公司立即支付质保金的诉请，是适用法律错误；3、一审判决我公司向通达公司支付履约保证金利息x.4元无事实法律依据。双方在合同签订前已经同意且用行动表明我公司不必提供银行保函，通达公司的保函，是其为向业主投标时向该项目部提供的，与我公司没有关系，不存在为我公司垫付问题，且通达公司没有任何损失；4、一审判决通达公司向我公司支付的工程款中扣除工程所得税、营业税等x.43元税金，无事实法律依据；5、一审判决我公司向通达公司支付x元延期交工违约金无事实法律依据。双方合同没有约定，开工交工时间，当然也不存在延期交工问题。通达公司没有及时支付进度款是延期交工的原因。请求撤销原判，依法改判。
通达公司答辩称：1、x元场地清费应由中原公司承担。合同中约定中原公司有责任搞好现场文明施工，作好材料厂地平硬化，实际上我公司进行了这项工作，通达公司是实际使用人和受益人，根据诚信原则和等价有偿原则，费用应由中原公司承担；2、质保金支付的条件是缺陷责任期满业主支付后一周，目前这项条件不具备；3、我公司从未同意中原公司不必提供履约保证金，我公司为中原公司垫付了x元履约保证金，其依法应承担相应的利息；4、税务机关对我公司征收工程所得税和营业税是合并核定，按工程总造价的6.6%计算的。中原公司应交纳的税是x.9元；5、业主与通达公司的合同约定合同工期为150天，中原公司说合同没有约定工期，不存在延期交工问题是不符合事实的。根据工程计量帐单，我公司完全足额地支付了工程款，延期交工责任在中原公司，其应承担合同约定的不超过合同总价10%的违约金，实际中原公司延期交工达609天，我公司的损失远大于某。请求驳回上诉，维持原判。
本庭归纳本案的争议焦点为：1、x元的清理场地费用应由谁承担；2、中原公司请求返还质保金的条件是否成就；3、中原公司应否向通达公司支付履约保证金利息x.4元；4、一审判决通达公司从应当支付中原公司的工程款中扣除营业税工程所得税等x.43元是否正确；5、工程是否存在延期交工，中原公司应否向通达公司支付x元的延期交工违约金。
本院另查明：
1、2003年8月29日，通达公司与中原公司道桥三处签订《补充协议》，第二条约定：甲方（通达公司）与业主签订的有关工程合同协议或监理工程师下达的有关通知对乙方（中原公司道桥三处）具有相等约束力。
2、2008年10月29日，中原公司提交的证据目录序号为1的证据的证明对象栏内注明：“清理场地在先，签约在后，但合同约定的是无偿使用场地，并未约定清理场地费用。”通达公司的答辩状称：“尽管双方没有明确就x元清理场地费用作出明确约定，但……。”
3、2009年2月24日在本院主持的调解中，经过对一审判决主文第一项的解释，中原公司认识到一审判决实际是支持了其返还x元质保金的诉请。承办法官询问其是否撤回此项上诉，其表示请求维持返还质保金的诉请。
4、2008年1月12日，中原公司的催款函一份，内容为：“我单位分包的驻信高速引线B标工程应计量工程款x元，扣除10%的质量保证金x元，应付我单位工程款x元减去已付我单位款x元，还应付我单位工程款x元，扣除税金x元，还欠我单位工程款x元；综上所述，西平通达公路工程合同B标项目部共欠我单位工程款项x元；其中中期计量款x元；质量保证金x元；……。”
5、中原公司认可通达公司已为其交纳x元的营业税、教育附加税、城建税。
6、2008年6月17日，驻马店市高新技术开发区税务分局出具证明，内容为：“兹证明驻信高速公路驻马店南引线西平通达公司在我辖区内进行了道路施工，我局根据驻马店市地方税务局关于某筑安装业随征所得税的有关规定，该公司要随征补缴企业所税。”
7、2003年8月15日通达公司与中原公司道桥三处签订的《承包合同书》第15条“履约担保”约定：合同签订后，乙方（中原公司道桥三处）提供金额为合同总价10%的银行保证作履约保证金，此保证在乙方所承担工程完工后撤回。
8、《承包合同书》第16条“工程预付款的支付及扣回”约定：1、乙方（中原公司道桥三处）在完成以下工作后，甲方（通达公司）将合同明确的开工预付款支付给中原公司（a）签订了承包合同书；（b）提交了履约保证金或履约保函；（c）承诺的主要人员、机械设备进场后。2、本工程开工予付款金额为合同价款的10%，开工预付款于某方设备进场后一次性支付乙方。3、开工预付款的扣回：乙方按合同进场并形成生产能力后，甲方将根据乙方工程进度，分三期从乙方第二、第三、第四期计量款中等额扣回。
9、2003年6月9日业主（河南省驻马店高新技术产业开发区管理委员会）与通达公司签订的《合同协议书》第7条约定：“本合同工程工期为150天。”第8条约定：“本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。合部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效。”
10、《承包合同书》第11条“计价、拨款与结算”约定：“验工计价在每月25日进行，经监理工程师签认的单项工程项目数量由乙方（中原公司）填报明细表送甲（通达公司）审批上报，该单项工程经业主计量拨款后一周内先期付给乙方10%，剩余5%延期一月支付，另5%作为质量保证金。甲方应在乙方计量帐单递交后28天内，向乙方支付计量价款。”
其他事实与原审查明的一致。
对当事人争议的焦点问题，本院分别评判如下：
1、关于某地清理费的问题
根据中原公司在证据目录中的记录及通达公司在答辩状中的陈述，应当说双方对合同中对道路清理费没有明确约定是认可的。在双方对道路清理费没有明确约定又产生争议的情况下，原审依据诚实信用、等价有偿的民法原则，判决由实际使用人、受益人中原公司负担场地清理费，并无不当，本院予以维持。中原公司关于某地清理费x元不应由其承担的上诉缺少事实法律依据，不予支持。
2、关于某还质量保证金的问题
一审判决支持了中原公司返还质量保证金的诉请，二审中，中原公司也请求维持此项认定，应认为中原公司放弃了此项上诉，故对此问题本院不再赘述。
3、关于某约保证金的利息问题
中原公司上诉认为，双方在签订《承包合同书》前，已经口头同意，对其中第15条作了变更，中原公司不必提供银行保函，对此本院认为，因《承包合同书》第15条明确约定了中原公司要提供合同价款10%的银行保函，中原公司称双方已经口头同意变更了上述约定，但通达公司否认有这样的口头约定，中原公司又无其他证据证明通达公司曾经同意其不必提供保函，且任何资金都是有成本的，中原公司的上诉缺乏事实法律依据，本院不予支持，通达公司为中原公司所承建项目提供银行保函，要求其承担其所承建工程价款相当的履约保证金利息，是有事实法律依据的，原审予以支持，也无不当，本院予以维持。
4、关于某金问题
关于某业税、教育附加税、城建税，中原公司认可税款为x元，同意从所欠工程款中扣除，本院尊重当事人的意见，从工程款额中将此部分税金扣除。
关于某业所得税。通达公司认为税务机关对其征收工程所得税和营业税是按工程总造价的6.6%计算的，所以中原公司必须根据税务机关的要求缴纳其应当承担的企业所得税。对此本院认为，企业所得税是企业就经营所得所交纳的税种，根据法律规定应当由企业自行申报缴纳。2008年6月27日驻马店市地方税务局高新技术产业开发区分局的证明只是说通达公司要随征补缴企业所得税，并没有明确税额。根据《河南省建筑企业所得税核定征收暂行办法》第七条第二款的规定：“建筑企业的建筑安装项目实际分包或转包的，支付给分包人、转包人的工程价款可以收入总额中扣除”，所以，通达公司就本工程可依据上述规定，从工程总价款中扣除中原公司承建部分的工程款，以此为计税基数向税务局申报企业所得税，而不能为中原公司代缴企业所得税。中原公司可自行申报缴纳企业所得税。中原公司此点上诉理由有法律依据，本院予以采纳。通达公司关于某原公司应缴纳的所得税必须根据税务机关的要求由通达公司缴纳的抗辩缺乏法律依据，不予支持。
5、关于某期交工违约金的问题
中原公司上诉认为《承包合同书》没有约定开工时间和交工时间，不存在延期交工问题。通达公司与业主签订的《合同协议书》开工报告等是通达公司与业主之间的文件，我公司不知晓，对我公司没有拘束力。对此本院认为，根据通达公司与中原公司签订的《补充协议》第二条的约定，通达公司与业主签订的有关工程合同协议或监理工程师下达的有关通知对中原公司是有约束力的，中原公司的此点上诉不尊重事实，不予采纳。合同约定工期为150天，开工报告日期为2003年11月10日，而实际交工日为2005年12月16日，工期延误达1年零8个月。中原公司上诉认为导致工期延误的原因是通达公司不按时支付工程款，这就涉及到工程计量款是否迟延支付的问题，对此问题上，双方的分歧有二：一是中原公司认为质保金应按5%非10%扣留，根据《承包合同书》第十一条的约定，工程计量款支付的基数应为90%，而不是85%。通达公司认为业主在实际执行中按10%扣留了质保金，所以根据《承包合同书》的约定，工程计量款支付的基数应为85%。二是在通达公司支付给中原公司的第一笔60万元应否计入第一期计量帐单的问题上意见不同。中原公司认为根据《承包合同书》第16条第二款，在工程开工预付款为合同价款的10%。于某原公司设备进场后一次性支付，中原公司认为通达公司应支付开工预付款128万元，实际只支付了60万元。通达公司认为根据该16条第1款，通达公司支付开工预付款的条件有三条，其中第二条是提交了履约保证金或履约保函，而中原公司始终未提供履约保函，通达公司依法不应支付其工程预付款，为了让工程启动支付了其x元，这x元应计入后续计量款项之中。上述分歧直接影响对各期工程款支付实际情况的认定。
对此问题本院认为，一审判决支持了中原公司返还10%质保金的请求，中原公司也请求本院维持该判项，工程质保金应按实际执行的10%来计取，因此，每次计量付款的基数也应为应付款额的85%，对于某工预付款。因《承包合同书》约定了开工预付款的支付条件有三，在第二个条件即中原公司应提供履约保函，而其实际未提供的情况下，不能认为开工预付款的支付条件己达到，在自己不履行先合同义务，却要求对方继续严格履行有后续义务，支付x元的工程予付款，这是不诚信的，也是不能得到法律支持的，所以通达公司将此x元作为后续计量款计入各期应支付款项之中，原审法院依据上述情况的存在，判定通达公司没有延期付款的情况存在，这是实事求是的，也是公平合理的，且中原公司在整个施工过程中及至工程完工后均未向通达公司主张过延期付款，在通达公司反诉其延期交工后，中原公司才提到此问题，故中原公司的抗辩有违事实。中原公司上诉认为通达公司延期付款缺乏事实依据，本院不予采纳。在延期交工的情况下，原审法院依据通达公司的诉请和《承包合同书》第13条的约定，判决中原公司承担不超过工程总额10%计x元万元违约金，也无不当，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律基本正确，对某些项目的处理的不适当之处，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市中级人民法院（2008）驻民二初字第X号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更驻马店市中级人民法院（2008）驻民二初字第X号民事判决第一项为：西平县X路工程有限公司支付中原油田建设集团公司工程款x元（工程款总价x元-x元-x元-x元）及利息。（其中x元从2005年12月22日开始计息，x元从2007年12月17日开始计息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）
上述内容在判决生效后十日内，相互冲抵后付清。
一审本诉案件受理费x元，反诉案件受理费x元，共计x元，由中原公司负担x元，通达公司负担x元，二审案件受理费x元，由中原公司负担x元。通达公司负担8671元。
本判决为终审判决。
审判长王克磊
代理审判员王静
代理审判员赵筝
二ＯＯ九年三月十五日
书记员王福蕾
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