福建省漳州市中级人民法院
行政判决书
(2003)漳行终字第X号
上诉人(原审原告)云霄县绥东宾馆，住所地云霄县X路东侧。
负责人张某某。
委托代理人蔡某羡，漳州泾渭明律师事务所律师。
委托代理人郑静华，漳州泾渭明律师事务所律师。
原审原告张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住云霄县绥东宾馆。
被上诉人(原审被告)云霄县公安消防大队，住所地云霄县西市场旁边。
法定代表人吴某某，大队长。
委托代理人马巍武，福建建云律师事务所律师。
上诉人云霄县绥东宾馆不服被上诉人云霄县公安消防大队行政处罚及请求行政赔偿一案，不服云霄县人民法院(2002)云行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绥东宾馆的负责人张某某，委托代理人蔡某羡、郑静华，被上诉人的委托代理人马巍武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告云霄县公安消防大队2002年11月20日作出云公霄行决字(2002)第X号公安行政处罚决定书，该决定书认定原告宾馆存在火灾隐患，经责令限期改正，逾期末改正，根据《中华人民共和国消防法》第四十三条第二款第一项和《福建省消防条例》第三十九条第一项、第四十条第五项之规定，决定给予责令停产停业并罚款人民币9000元，对单位法定代表人张某某罚款人民币5000元的处罚，为此原告不服，于2002年11月27日向原审法院起诉，请求予以撤销，并责令被告每天按1280元支付赔偿金(自2002年11月20日至开业止)。原审法院受理后，依法向被告送达应诉通知书，被告在法定期限内未提供作出具体行政行为的证据、依据。
原审判决认为，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第二十六条规定，被告逾期未提供依据应当认定该具体行政行为没有证据。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，原告在行政赔偿诉讼中，对被诉具体行政行为造成损害的事实承担举证责任，但原告所举证据不能证实原告停业之事实及其系该具体行政行为所造成的直接损失，因此原告的行政赔偿请求不予支持。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目的规定，判决:1、撤销被告云霄县公安消防大队2002年11月20日云公消行决字(2002)第X号公安行政处罚决定。2、驳回原告云霄县绥东宾馆的赔偿请求。诉讼费100元，由被告负担。
原告云霄县绥东宾馆不服一审判决，上诉请求:1、撤销一审判决第二项，并依法判令被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币（略）.40元(自2002年11月20日至2003年2月20日，90天)；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由:1、被上诉人于2002年11月20日作出云公消字(2002)第X号公安行政处罚决定书，该决定书责令上诉人停产停业并处罚款，不得已上诉人于2002年11月20日当天只好停产停业，至今已停业近三个月，对此一审中上诉人已提供相应证据予以证实。2、由于被上诉人责令停业行为，上诉人停业但每天仍需承担固定支出为1254．46元，该损失就是被上诉人的行政行为直接造成的。
被上诉人云霄县公安消防大队辩称:1、上诉人在收到被上诉人送达的行政处罚决定书之后没有执行行政处罚，拒不缴纳罚款和停产停业，继续营业，请求赔偿损失缺乏事实依据，依法不能支持。2、在行政赔偿诉讼中，赔偿请求人云霄县绥东宾馆所举的证据不能证实云霄县公安消防大队造成其直接经济损失。况且上诉人没有停产停业，也没有证据可举。为此，原审法院判决驳回其赔偿诉讼请求是合法的。原判正确，请求二审法院依法予以维持。
经审理查明，被告云霄县公安消防大队在法定期限内没有向原审法院提供其作出具体行政行为时证据、依据。但在二审庭审中被上诉人针对上诉人的赔偿请求提供的证据有:1、云霄县枇杷品尝鉴定会等活动议程安排，参加对象联系电话；意在证明2003年2月15日云霄县枇杷品尝鉴定会在上诉人的绥东宾馆召开，绥东宾馆没有停业；2、税款查询——明细查询；意在证明上诉人绥东宾馆向税务机关申报员工人数只有2人，并非工资表所列的14个，工资表所列员工的工资，没有申报应征个人所得税。
对证据1，上诉人绥东宾馆认为县政府是无偿借用，没有支付任何费用，属借用性质，不属营业性质。对证据2、上诉人认为此证据不能够证明宾馆职工员工人数为2人，因为上诉人宾馆有90个床位，2个职工是不可能营业的，且是否交个人所得税与本案无关。
上诉人向原审法院提供的证据有:(1)云公特治字第（略）号特种行业许可证；(2)闽云工商S字（略）号营业执照；(3)(95)广公消许字（略）号广东省消防产品生产许可证:(4)N0.X室内装饰企业施工许可证；(5)绥东宾馆消防员工制度；(6)一九九九年五月七日消防安全检查申报表；(7)(云)公消监(竣)字(1999)X号建筑工程竣工消防验收意见书；(8)一九九九年四月二十七日云公消监建字(1999)X号建筑工程竣工消防验收意见书；(9)二000年五月八日云公消(2000)第X号复查意见书；以上证据上诉人在原审中欲证明其没有违法，被上诉人的行政处罚违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，被告对其作出的具体行政行为负举证责任，对被诉具体行政行为合法性的证明责任由被告承担是行政诉讼法的特有原则，本案被上诉人一审中经合法传唤未出庭，其处罚决定因没有证据，被依法撤销，对此当事人双方均未提出上诉。因此，对上述原审原告提供的证明具体行政行为违法的证据，本院不作认证。
上诉人在一审中就行政赔偿请求提供的证据:1、二00二年十一月二十日云公消行决字(2002)第X号公安行政处罚决定书；意在证明被上诉人云霄县公安消防大队于2002年11月20日对上诉人作出责令停产停业并罚款人民币9000元，对单位法定代表人张某某罚款人民币5000元行政处罚的事实；2、绥东宾馆工资表(没有员工签名)；3、绥东宾馆员工证明及出庭作证证言；4、借贷协议书；5、电视收视费票据；证据2-5意在证明停业期间其支付的职工工资、有线电视收视费用及借款利息等仍需承担固定支出每天为1254．46元，请求赔偿从2002年11月20日起至开业，暂计至2003年2月20日，共90天，直接经济损失共计（略）．40元的事实；6、2003年1月10日税务机关的(云地)税莆字第X号核准停业通知书；意在证明自2003年1月1日至2003年2月28日已执行停产停业的事实；二审中提供的赔偿请求证据:7、2002年12月3日税务机关的(云地)税莆字第X号核准停业通知书；意在证明自2002年11月20日至2002年12月31日已执行停业的事实；8、2002年11月6日空白截角发票壹本；意在证明上诉人从2002年11月20日被责令停产停业后向税务机关购买的经营用的发票被截角，已停止使用，上诉人绥东宾馆重新开业后才能重新购买发票事实；9、税务机关的领购发票记录；意在证明上诉人在2002年11月20日至2002年2月停业期间，没有领购发票的事实；10、云霄县人民政府的证明一份；意在证明2003年2月15日“云霄县枇杷品尝鉴定会”县政府是借用绥东宾馆场地一天，没有支付报酬，宾馆当时并没有营业的事实。
经质证，对上述上诉人请求赔偿举证的证据，被上诉人认为，对证据1上诉人收到被上诉人送达的行政处罚决定书后并没有执行停产停业和缴纳罚款的义务；对证据2因没有员工签领，不能证明事实上的工资支出，根据上诉人宾馆向云霄县地方税务局申报的职工人数和缴纳的社会保险费，上诉人宾馆只有员工2人，每个员工工资每月按人民币400元计算；对证据3认为上诉人员工的书面证明与上诉人员工出庭作证的证言互相矛盾，无法确认其真实性；对证据4的借款利息部分，无法确认其真实性，且该协议借款人是张某某，不是云霄县绥东宾馆，上诉人无权以此主张权利；对证据5，认为不全是停产停业期间的费用，且其有线电视与其个人使用的有线电视混在一起。对证据6、9无异议；对证据7，因一审未提供，真实性不能确认；对证据10的真实性没有异议，但不能证明上诉人宾馆有停业的事实。
经庭审质证，本院对证据作如下确认，上诉人就赔偿请求提供的证据1，可以认定上诉人的赔偿是基于该违法行政处罚产生，具备合法、真实性及关联性，为有效证据。证据2—3被上诉人提出的该组证据缺乏真实性的异议成立，该组证据不予采信。证据4不属责令停产停业的经常性费用，不属赔偿范围，不具备关联性，不予采纳。证据5的有线电视收视费用属于上诉人宾馆停业期间的经常性开支，每天14．46元，具备证据关联性，合法性，真实性，为有效证据，予以确认，被上诉人认为其有线电视与其个人使用的有线电视混在一起，但提不出证据佐证，不能成立。证据6、7、8、9、10互相印证，且为有权机关提供，可以证明上诉人已执行了处罚决定的责令停业的处罚，证据7，被上诉人认为内容不真实，但提不出相应证据佐证，异议不能成立，因此，该组证据为有效证据，予以采信。被上诉人提供的证据1，不能证明上诉人没有停业的事实，不予采纳。证据2，为有权机关提供，为有效证据，予以采信。
本院根据以上有效证据认定以下事实:被上诉人云霄县公安消防大队于2002年11月20日对上诉人云霄县绥东宾馆作出(2002)第X号公安行政处罚决定书，该决定书认定上诉人宾馆存在火灾隐患，经责令限期改正，逾期未改正，根据《中华人民共和国消防法》第四十三条第二款第一项和《福建省消防条例》第三十九条第一项、第四十条第五项之规定，决定给予责令停产停业并罚款人民币9000元，对单位法定代表人张某某罚款人民币5000元的处罚，上诉人履行了行政处罚决定的停业处罚，但没有缴纳罚款。停业期间支付的有线电视费每天损失平均14．46元，支付的职工工资损失按员工2人，每人每月400元计算。上诉人宾馆不服处罚决定，于2002年11月27日向原审法院起诉，请求撤销处罚决定，并赔偿损失。
本院认为，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条的规定，在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，被告不提供或无正当理由逾期提供证据的，应当认定该具体行政行为没有证据依据。本案经合法传唤，一审被上诉人无正当理由拒不到庭，原审依法缺席判决，以被上诉人的行政处罚决定没有证据、依据，撤销了被上诉人的该行政处罚决定正确，对此上诉人与被上诉人，均未提出上诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十八条规定，行政机关作出的具体行政行为侵犯公民合法权益造成损害的，由该行政机关负责赔偿，本案因被上诉人云霄县公安消防大队作出的行政处罚违法，被撤销，上诉人所举的证据能够证实上诉人停业的事实，上诉人被责令停业的合法权益造成的损失，被上诉人应当承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定:“原告在行政赔偿中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第(六)项规定，责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。对此，上诉人云霄县绥东宾馆主张赔偿其停业期间支付的有线电视费每天损失平均14．46元，主张按90天予以赔偿，计1301．4元，本院予以支持。请求赔偿支付的职工工资，因其无法证明由其实际支付所述全部费用，而被上诉人根据其向税务机关的取证，认为上诉人员工只有2人，工资每人每月按400元计算，本院予以采纳，上诉人宾馆主张按90天予以赔偿计2400元，本院予以支持。上诉人主张的借款利息，因不属于停业期间必要的经常性费用开支，该损失事项不属赔偿范畴，其请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审法院判决撤销被上诉人的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持，但判决驳回原审原告云霄县绥东宾馆赔偿诉讼请求，事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。上诉人的部分赔偿请求予以支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项、第(三)项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第(六)项的规定，判决如下:
一、维持(2002)云行初字第X号行政判决第(一)项，即撤销被告云霄县公安消防大队2002年11月20日作出的云公消行决字(2002)第X号公安行政处罚决定；
二、撤销(2002)云行初字第X号行政判决第(二)项，即驳回原告云霄县绥东宾馆的赔偿请求；
三、被上诉人云霄县公安消防大队应赔偿上诉人云霄县绥东宾馆停业期间必要的经常性费用开支有线电视收视费1301.4元、职工工资2400元，共计3701.4元，以上款项在本判决生效之日起一个月内付清；
四、驳回上诉人的其它赔偿请求。
二审诉讼费100元，由被上诉人云霄县公安消防大队负担。
本判决为终审判决。
审判长李华
代理审判员盖华丽
代理审判员蔡月新
二○○三年六月六日
书记员何树发
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