公诉机关河南省巩义市人民检察院。
被告人马某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2009年4月21日被巩义市公安局刑事拘留，5月5日被逮捕。现羁押于巩义市看守所。
辩护人姚某某，河南魁达律师事务所律师。
公诉机关河南省巩义市人民检察院以巩检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人马某甲犯诈骗罪，于2009年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省巩义市人民检察院指派检察员李慧丛出庭支持公诉，被告人马某甲及其辩护人姚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年4月21日，被告人马某甲在巩义市区党校附近从位某某手中以x元接手经营温馨茶吧。2005年4月23日、5月16日，被告人马某甲以需要再投资为由两次从新中镇X村民窦某某处分别借款x元，并与窦某某口头约定如到期还不清借款，就以其经营的温馨茶吧作抵押。后被告人马某甲在没有偿还窦某某借款，隐瞒温馨茶吧已抵押的真实情况，仍以该温馨茶吧作抵押，于2005年5月26日和6月26日分两次从新中镇X村民马某丙处借现金x元，到期后多次变换居住地点躲避债务。被告人马某甲的行为已构成诈骗罪，请依法对其进行判处。
被告人马某甲辩称，其只向马某丙借款x元，写第一张借条时马某丙就没有给款；借马某丙款时，温馨茶吧并没有交给窦某某；变更住址是生活需要，不是为了躲避债务，所以其行为不构成诈骗罪。
辩护人姚某某认为，被告人借被害人款是经营茶吧的需要，其用茶吧进行重复抵押不违犯法律规定；公诉机关认定茶吧被窦某某接管的时间在被告人借被害人款的时间之前是错误的，因为被告人的家属提供的纳税票据等书证和证人证言均证明该时间为2005年8月份，公诉机关仅凭证人证言就否定书证的证明力违背了证据认定的原则；被告人变更住址的原因是生活需要，不是为了躲避债务；被告人的行为是经济交往中的正常行为，属于一般的经济纠纷，不构成诈骗罪，既使被认定为犯罪，也只能以合同诈骗罪追究其责任。总之，公诉机关指控的犯罪事实和罪名不能成立，请法院依法公正判决。
经审理查明，2005年4月21日，被告人马某甲在巩义市区党校附近从位某某手中以x元接手经营了温馨茶吧。2005年4月23日、5月16日，被告人马某甲以需要再投资为由两次从新中镇X村民窦某某处分别借款x元，使用期限分别为一个月和10天，并与窦某某口头约定如到期还不清借款，将其经营的温馨茶吧交给窦某某。后被告人马某甲在没有偿还窦某某借款，已无偿还能力的情况下，以温馨茶吧作抵押，于2005年5月26日和6月26日分两次从新中镇X村民马某丙处借现金共计x元，使用期限均为一个月。到期后，被告人马某甲多次变换居住地点躲避债务。
认定上述事实的证据有，被告人马某甲的供述(承认在借马某丙款时已无能力在一个月内偿还马某丙款，承诺一个月内还是编的瞎话，只是为了把钱弄到手；后来换住址没有告诉别人，是怕别人来要帐)和书写的借条、欠条，被害人马某丙的陈述，证人窦某某、翟某某、范某某、马某乙、张某某、张某某等的证言，巩义市地方税务局税收通用完税证，巩义市卫生防疫站体检费票据，转让协议，转店协议，公安机关的户籍证明、到案经过、破案报告等。上述证据已经过庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人马某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人马某甲非法占有被害人的钱款应当退赔。公诉机关指控的主要犯罪事实成立，予以支持；但被告人马某甲的行为构成合同诈骗罪，不构成诈骗罪，故对公诉机关指控的罪名不予支持，依法予以变更。被告人马某甲在公安机关讯问时已承认借被害人款时已无偿还能力，当时编了瞎话，并承认变换住址是为了防止别人来要帐，足以说明其有诈骗被害人款项的故意和行为，故对被告人马某甲及其辩护人关于被告人的行为属于正常的经济行为，不构成犯罪的辩护意见不予采纳。但辩护人关于被告人马某甲的行为属于合同诈骗的辩护意见符合事实和法律规定，予以采纳。被告人马某甲辩称只向被害人借款x元，不是x元，因其给被害人书写的借条上写明的数额是x元，故对其这一辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月21日起至2010年10月20日止；罚金限判决生效后十日内缴清）。
二、被告人马某甲退赔被害人马某丙人民币三万元整。
（上述款项限判决生效后十日内履行完毕）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长周哲军
人民陪审员孙建一
人民陪审员吴治业
二〇〇九年十月二十一日
书记员赵会晓
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